湖北长江电气有限公司与***、**和建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂13民终583号 上诉人（原审被告）：湖北长江电气有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄发国，湖北多能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1972年10月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人：***，随州市炎帝法律服务所法律工作者。 原审第三人：随州万基房地产开发有限公司，住所地湖北省随州市左岸星城7号1**1楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北五合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北五合律师事务所律师。 原审被告：**和，男，1969年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市东湖新技术开发区。 上诉人湖北长江电气有限公司（以下简称长江电气公司）因与被上诉人***及原审第三人随州万基房地产开发有限公司（以下简称随州万基公司）、原审被告**和建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2021）鄂1303民初6421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 长江电气公司上诉请求：1.撤销原判，裁定驳回***的起诉，或者改判驳回***的全部诉讼请求，或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：1.一审判决认定***有诉讼主体资格，系认定事实和法律适用错误。涉案的《工程安装合同书》的双方当事人是**和及案外人***，***并不是合同当事人，根据合同相对性原则，***无权提起诉讼。***与***之间的《退伙协议书》实质上是债权债务的概括转让，该协议未经**和及长江电气公司同意，不应对**和及长江电气公司产生法律效力。2.一审判决对案件基本事实认定不清。一审法院仅凭***提交的采购合同、送货单就认定***为涉案工程的实际施工人，明显证据不足。部分涉案工程为案外人湖北汉东电力有限公司、随州市三新供电服务有限公司完成，***实际上并未完成合同约定的全部施工任务，一审判决认定***完成全部施工系事实认定错误。其中的一体化装置和计量装置安装部分并非***施工，依法应当将该部分工程款从***的工程款中予以扣除。3.涉案的《工程安装合同书》是**和以自己的名义与***签订，并非公司的名义，《授权委托书》不具有真实性，长江电气公司也从未追认该合同，故一审法院认定**和的签约行为为职务行为，无事实依据。***没有证据证明在长江电气公司与随州万基公司的主合同即《电力工程合同》解除前，***已经实际施工完成。因涉案的《工程安装合同书》是《电力工程合同》的从合同，2019年9月24日，主合同已经被随州万基公司强行解除，长江电气公司被迫退出施工现场，即使***在2019年9月24日后履行了涉案合同，法律后果也应由随州万基公司承担。另外，因随州万基公司拖延结算总工程款，***即使有应得工程款，也应由随州万基公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。 ***辩称，长江电气公司的上诉事实和理由不成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 随州万基公司述称，***和长江电气公司并未完成涉案安装合同的全部施工任务，该部分工程款应当从合同总价款中扣除。随州万基公司已经向长江电气公司超付工程款1689238.69元，对长江电气公司下欠***的工程款不应承担任何责任。 **和未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决长江电气公司、**和共同支付工程款750000元及利息（2019年1月1日起至该款付清之日的利息，按照同期全国行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求法院判决随州万基公司在欠付长江电气公司工程款范围内对***承担给付责任；3.本案的诉讼费等费用由长江电气公司、**和承担。 一审法院认定事实：2018年10月12日，***与**和就公园壹号安装两台5**型箱变的工程签订了《工程安装合同书》，合同约定包工包料，工程总价款750000元。工期35个有效工作日，合同约定了工程款付款方式：“工程完工后12月30日前付清全部工程款”。合同签订后，***按照合同的约定，购买各种安装原材料，并组织人员安装施工，工程完工后，经长江电气公司验收合格后，将工程交付给随州万基公司投入使用。2020年9月30日，***与***签订《退伙协议书》，双方自愿解除2018年9月20日签订的《合伙协议书》。 一审法院认为：***与***签订的《退伙协议书》中表明***已享有该工程款结算和取得的权利，可视为双方对债权债务概括转让，故***有诉讼主体资格。长江电气公司委托**和办理该工程相关事宜，**和与***签订的《工程安装合同书》系职务行为，工程完工后，长江电气公司应承担支付工程款的责任。随州万基公司虽系发包方，但其与长江电气公司就工程款结算纠纷尚在诉讼之中，***主张的欠付工程款代位责任不明，其可在实际确定后依法另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、湖北长江电气有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款750000元及利息（自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取即5650元，由湖北长江电气有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交如下证据材料：证据1.施工图纸6页，系**和与***签订合同时，记载与合同相对应的施工内容，拟证明***已经按照图纸和合同约定完全履行了合同的义务，案涉工程已经完工。庭后***补充提交证据2.照片8张、情况说明及证书、图纸3张，拟证明***已经按照合同约定的设计图纸施工，长江电气公司和随州万基公司主张的一体化装置是其自行变更设计之后的增加项，与***的施工无关。 长江电气公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但对证明目的不认可，***的施工内容包含两台箱变及未施工的故障隔离刀闸、避雷器、高压计量柜、一体化故障装置，对未施工部分的价款，应从涉案合同价款中扣减。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明照片中的设备就是***施工完成的。 随州万基公司质证认为：对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，根据一审中***提交的《工程安装合同书》显示该6**纸是合同的组成部分，可以表明高压计量柜两面、一体化故障隔离装置一台、高压隔离刀闸一组、避雷器一组以及计量装置校验是***或者是***的施工内容，***要证明这些工程是其完成，应向法院提交现场施工日志来印证。对证据2照片和图纸的真实性无异议，但不能证明照片中的设备就是***施工完成的，对情况说明及证书的真实性有异议，没有证人签名，不符合证据规定，不具有合法性。 本院经审查认为，证据1的施工图纸只能证明双方约定了施工范围，不能证明涉案工程实际全部完工，本院对其证明目的不予采信。证据2的情况说明没有证人签名，不符合证据规则，不予采信；照片及图纸只能说明涉案工程确实已经安装并投入使用，不能证明由谁安装，是否与***有关，本院对其证明目的不予采信。 随州万基公司向本院提交如下证据材料：证据1.随州万基公司与随州市三新供电服务有限公司高新区分公司签订的《工程施工合同》；证据2.随州万基公司与湖北汉东电力发展有限公司签订的《随州万基房地产开发有限公司计量装置安装、校验合同》；证据3.配电改造工程预算书；证据4.图纸6张；以上4组证据拟证明***和长江电气公司并未完成涉案合同的全部施工任务，其中部分配套设施由随州市三新供电服务有限公司高新区分公司和湖北汉东电力发展有限公司完成，价值大约26万元，应当从涉案合同的工程款中扣除。证据5.（2023）鄂1303民初1696号案件的立案通知截屏，拟证明随州万基公司因超付工程款已经起诉长江电气公司。 ***质证认为：对证据1、2、3真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可，此两份合同与本案工程款无关，随州万基公司所开发的公园1号有其他箱子，不能证明是我们的箱子，我们只做了6**的箱子，而不是公园1号的全部工程。对证据4的6**纸真实性无异议，对证明目的有异议，我们合同中约定的6号楼工程已经全部完成，并且有送货单、合同书为证，配套设备我们已经做完，此证与本案合同无关。证据5与我们无关，是随州万基公司与长江电气公司之间发生的纠纷。 长江电气公司质证认为：对证据1、2的真实性无异议，对证据3的真实性无法确认，请法院核实。对前4份证据的证明目的中证明***未完成案涉安装合同约定的施工任务予以认可，对第2项证明目的即配套设备对应的工程款应从案涉合同总价款中扣除予以认可，但对具体的价款26万元需根据司法鉴定予以确认。对证据5的真实性无异议，但对证明目的不认可，该证据不能证明随州万基公司对长江电气公司存在超付工程款的事实。 本院经审查认为，证据1、2、3、4均为随州万基公司与案外人之间的合同、预算书、图纸，该合同是否真实履行，是否与本案有关联性，应当由万基公司举证证明，万基公司不能证明该部分工程实际由案外人施工，则不能达到扣减工程款的目的，本院对其证明目的不予采信。一审时，随州万基公司已经提交过证据1，拟证明随州万基公司为了整改长江电气公司的总工程而与随州市三新供电服务有限公司签订此《工程施工合同》，实际支付工程款304万元，并未主张此款与本案的***、***之间有何关联性。证据5只能证明随州万基公司与长江电气公司之间存在纠纷，不能证明随州万基公司对长江电气公司存在超付工程款的事实，本院对其证明目的不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2018年9月28日，长江电气公司出具《授权委托书》，载明“湖北长江电气有限公司授权**和为公司的合法代理人，全权代表我公司办理随州市万基房地产公园1号新建住宅供电配套工程用电相关事宜……我公司对代理人依规定办理的有关事宜均承担法律责任”，该委托书加盖有长江电气公司印章。2019年12月31日，国网随州供电公司出具《送电通知单》，载明“2019年12月3日送电，新装2台变压器。用电报装工程已竣工，申请验收缺陷整改合格，该工程具备送电条件”。 本院认为，本案主要争议的焦点： 1.***是否是实际施工人及***是否有诉讼主体资格。一审中，***已经提交***在施工中的购销合同、送货单、发货单及现场照片，且***自认与***系合伙关系，涉案工程由***出资，能够证明***和***实际施工人的身份。虽然***与**和并未就涉案工程进行结算，但是国网随州供电公司出具的《送电通知单》载明涉案工程已于2019年12月31日交付使用，而***与***于2020年9月30日签订《退伙协议书》，此时***和***的合同义务已经履行完毕，并已经获得涉案工程款的请求权，***自愿退伙，放弃工程款的请求权，因双方并无关于财产份额的约定，故其退伙行为并不影响***主张涉案工程款，一审法院认定***有诉讼主体资格，并无不当，应予维持。 2.**和与***签订涉案《工程安装合同书》是否是职务行为。长江电气公司出具的《授权委托书》已经载明授权**和全权代表公司办理随州市万基房地产公园1号新建住宅供电配套工程用电相关事宜，**和与***签订涉案《工程安装合同书》将随州市公园1号500型箱变2台，按照电力设计图纸采购施工包工包料给***，并将相应的施工图纸6页交付给***的行为是职务行为，故长江电气公司应当对**和的上述法律行为承担法律责任，在涉案工程已经交付使用的情况下，应当向***和***支付工程款。长江电气公司上诉称《授权委托书》不具有真实性，但未提供相反证据证明其主张，应当承担举证不力的责任，本院对此上诉理由不予采信。 3.是否应当将涉案工程中的一体化装置和计量装置安装部分工程款从***的工程款中予以扣除。长江电气公司和随州万基公司均主张涉案工程中的一体化装置和计量装置安装部分实际并非***施工，而是由案外人湖北汉东电力有限公司、随州市三新供电服务有限公司完成，要求将该部分工程款价值26万元从***的工程款中予以扣除。因本案**和与***签订涉案《工程安装合同书》中明确约定工程内容为“箱式变压器2台，6**户外环网柜1台”，工程包干价为75万元；而随州万基公司与随州市三新供电服务有限公司之间的《工程施工合同》内容为“配电改造工程：更换分接箱，新装计量柜，一体化故障隔离装置……”，工程价款为304万元，一审时随州万基公司已经自认此合同系为了整改长江电气公司承包的总工程而签订，且已经实际支付完毕；随州万基公司与湖北汉东电力有限公司之间的《随州万基房地产开发有限公司计量装置安装、校验合同》内容为“两套高压计量装置安装”，工程价款为6万元；***主张上述两项工程与其无关，长江电气公司和随州万基公司主张包含在内并应当扣除26万元，根据“谁主张，谁举证”的原则，长江电气公司应当举证证明上述配电改造工程、计量装置工程包含在本案的《工程安装合同书》之内，且价值26万元，但其并未提交相应的证据，应承担举证不力的责任，本院对此上诉主张予以驳回。 另外，因随州万基公司与长江电气公司之间的纠纷尚在诉讼之中，随州万基公司是否下欠长江电气公司工程款的事实不明，一审法院暂不认定随州万基公司的代位责任，并无不当，应予维持。 综上所述，长江电气公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由湖北长江电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　亘 审判员　刘　莹 审判员　*** 二〇二三年五月二十四日 书记员　***