成都中材建设工程公司与个旧市中医医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省个旧市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云2501民初802号

原告：成都中材建设工程公司，住所地：成都市青羊区锣锅巷**。

法定代表人：王建，职务：董事长。

原告委托诉讼代理人：陈晓平，云南谣光律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告委托诉讼代理人：刘衡，云南谣光律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

被告：个旧市中医医院，，住所地：个旧市人民路**

法定代表人：陆文明，职务：院长。

被告委托诉讼代理人：倪天培，男，1978年9月14日生，汉族，个旧市中医医院项目办职工，代理权限为特别授权代理。

被告委托诉讼代理人：钟晋坤，云南当代律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告成都中材工程建设公司与被告个旧市中医医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都中材工程建设公司的委托诉讼代理人陈晓平、刘衡、被告个旧市中医医院的委托诉讼代理人倪天培、钟晋坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告成都中材工程建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款1,296,287.61元。2.判令被告承担鉴定费60,000元。3.判令被告赔偿原告违约金97,221.57元（按照未付工程款以银行同期贷款利率从2017年12月10日计算至鉴定作出之日）。4.承担本案诉讼费。事实和理由：原告2016年8月以2,502,957.41元的中标价中标被告招标的红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院建设项目基坑支护施工工程。双方于2016年9月8日签订了《建设工程施工合同》，就工程计量、计价、结算、支付、争议的处理等内容进行了详细的约定。至2017年8月3日工程竣工验收之日止，被告共向原告支付了工程进度款1,302,920.92元。之后，原告向被告提交了工程结算表，被告委托昆明华昆工程造价咨询有限公司对原告提交的结算进行了审核，并提出按该公司审定的2,467,019.88元作为工程总价款，原告对此于2017年12月20日向原告提出异议。经原、被告沟通，原告认为未支付工程款中有1,164,098.96元没有争议。有争议的部分是原告在施工过程中挖出的是干土还是湿土以及相应的土方量所产生的工程款误差。起诉后，经原、被告后质证同意后，法院委托了云南春城司法鉴定中心对土方工程进行了鉴定，2019年3月11日作出的鉴定意见为争议工程存在湿土、方量为32,206.90立方米。湿土与干土造价差额是132,188.65元。为进行鉴定，原告预交了鉴定费60,000元。现被告已在原告挖掘的基坑上建设了主体工程，应视为原告的工程已交付使用，被告应当按照合同约定支付未付工程款（无争议部分+鉴定结果的湿土与干土造价差额）并承担合同约定的违约责任。

被告个旧市中医医院辩称：1.经工程结算审核单位昆明华昆工程造价咨询有限公司进行核算，工程总价是2,467,019.88元。原告在将工程价款送交审核单位进行审核时的送审结算金额为3,405,648.88元，审定结算扣减了938,629.00元，占送审结算金额的27.56%，按照合同约定，审核差异金额在5%以外的，需对审减超出5%以外的审减进行处罚，在支付工程价款时需扣减处罚金额30,733.86元，故被告认为现未付工程款为1,133,365.10元（工程总价-已付工程款-处罚金额）。2.云南春城司法鉴定中心的鉴定意见不客观，鉴定机构仅根据地下常水位就认定有湿土，未进行现场取样。鉴定意见中的工程造价差额也与原、被告合同中约定的价标准2013定额的规定不符，经审核单位复查，假如存在湿土，工程造价差额应为50,237.94元。3.因为争议工程为政府拨款工程，拨付工程款应当经过造价公司审定，现因原告对工程款存在争议未申请进行最终审定，所以工程款迟迟未能拨付，被告不存在违约行为。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

归纳原告成都中材工程建设公司与被告个旧市中医医院的诉辩主张，争议的焦点问题是：1.双方无争议的工程价款？2.云南春城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否应当采信？3.被告是否存在违约行为？

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

针对双方有争议的问题，原告提交了如下证据：

一、《建设工程施工合同》。证明：1、原、被告双方签署的合同合法、真实、有效；2、原、被告双方对工程的变更权、变更程序、变更估价、合同价格的计量与支付、竣工结算、支付、争议的解决等事项进行了详细、具体约定的事实；3、被告支付工程款违反合同的事实。

二、1、《个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护设计方案评审专家意见》；2、《设计施工图专家论证专家组意见回复》；3、《个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护设计图》及方案（诉讼相关部分）；4、设计变更的《通知》。证明：1、设计变更符合合同约定程序和权限；2、设计变更地勘确定的水文地质条件存在地下水；3、设计变更的内容是对投标已标工程量清单项目的变更，而不是对已标项目工程量的变更。

三、1、施工现场照片；2、抽水作业《工程签证》。证明：伴随基坑不断挖深，出现地下水，及所挖土方中存在大量湿土的事实。

四、1、工程竣工验收会议纪要；2、工程竣工验收会议签到表。证明：工程项目已竣工验收的事实。

五、1、《“关于个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护施工”跟踪审计争议问题的函》（电子文本打印件）；2、《“关于个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护施工”跟踪审计争议问题的函》的回复（电子文本打印件）。证明：1、原告就工程结算金额存在的问题向被告提出过异议，被告对相关异议进行过回复的事实；2、原、被告双方就工程结算金额的争议最终停留在设计变更之后，相关工程量的计价是否符合合同约定的事实。

六、《“关于个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护施工”抽水台班的情况说明》。证明：工程竣工验收后，原、被告及监理三方对已标工程量清单中不存在的抽水台班数量，及计价依据予以确认，并同意计入结算价的事实。

七、1、《云南省住房和城乡建设厅文件》（云建标{2013}918号）；2、《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》（DBJ53/T-61-2013）与本诉原、被告工程造价争议相关部分；3、原、被告工程结算对比明细。证明：1、原告主张的结算金额符合相关计算标准的事实；2、原、被告双方争议金额为396251.32元及无争议部分为1164098.96元的事实；3、被告就争议部分的结算方式违反合同约定的事实。

经质证，被告对原告提交的证据一真实性、合法性均认可。否定被告应支付工程款违约的事实，认为应由原告提交书面申请，由监理公司确认，并由造价公司审定后方可付款。对证据二认为该证据真实性有异议，施工图纸已经经过变更，基坑开挖到底后，根据地下水实际情况，可在坑内增加纵横向排水沟。采取上述措施后，完全可解决基坑涌少量水的问题。对证据三认为施工现场照片不能确认真实性，对工程签证认为这是排水的工程签证，不是挖湿土的工程签证。对证据四认为根据相关规定，有会议纪要不能说明工程已经竣工验收，竣工验收有严格的手续。对证据五、六真实性无异议，但不能达到原告证明目的，因双方在合同中约定过增加的抽水台班费属于措施费，措施费已固定，不应增加工程款。对证据七认为与本案无关联性。

被告提交了如下证据：

一：《建设工程合同》复印件一份。证明目的：1、《建设工程合同》对进度款审核和支付都做了明确约定。

二：1、2017年6月13日《工程款支付申请表》2、2018年2月26日《工程款支付申请表》3、《关于个旧市大屯新区中医医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）建设项目基坑支护施工工程进度款情况说明》4、《关于红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院中医医院建设项目基坑支护施工竣工结算审核情况说明》。证明目的：原告违反合同约定，造成被告无法支工程款的事实。

证据三：1、《设计施工图专家论证专家组意见回复》；2、2017年4月10日《工程设计变更通知单》3、个旧市中医医院《个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）基坑支护设计变更更图（“放坡”支护平面图）》；4、抽水作业《工程签证》5、从2017年5月2日至2017年6月1日至现场《照片》13张;6、个旧市大屯新区中医院（红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院）建设项目会议纪要复印件各一份。证明目的：综合证明施工现场不存在所谓“湿土”问题。

经质证，原告对一组证据三性认可，对证明目的不予认可。

对第二组证据第1、2、3项证据真实性、合法性无异议，对第4项证据真实性不确定。对所有证据的关联性不予认可。对证明目的均不认可，被告向原告支付进度款的情况，与原告的主张无关联性。对第三组证据三性认可，对证明目的均不认可。

经原、被告后质证同意后，本院委托了云南春城司法鉴定中心对土方工程进行了鉴定，云南春城司法鉴定中心于2019年3月11日作出云春鉴[2019]建鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：

（1）争议工程存在湿土，方量是32,206.90立方米。

（2）湿土是不属于施工方案变更后，已标价的工程量清单中清单项目或工程量增减的情形。

（3）湿土与干土的造价差额是127,471.28元(以人工1.15系数计算）或132,188.65元(以人工1.18系数计算）。

云南春城司法鉴定中心出具鉴定费发票一份，证明原告预交了60,000元鉴定费。

经质证，原告对鉴定意见书及鉴定发票无异议。被告对鉴定意见书认为不客观，理由是鉴定机构仅根据地下常水位就认定有湿土，未进行现场取样。鉴定意见中的工程造价差额也与原、被告合同中约定的价标准2013定额的规定不符，经审核单位复查，假如存在湿土，工程造价差额应为50,237.94元。

针对以上证据，本院认为，原告提交的证据一与被告提交的证据一相同，均为《建设工程合同》，予以采信。原告提交的第二组第三组中的抽水作业《工程签证》与被告提交的第三组证据中的1、2、3、4项证据相同，予以采信。原告提交的第三组证据中施工现场照片真实、合法、与本案有关联性、予以采信。原告提交的第四组、第五组、第六组证据真实、合法、与本案有关联性、予以采信。原告提交的第七组证据系原告单方面制作且原告在起诉中已对数额进行了变更，不予采信。被告提交的证据第三组第6证据仅代表被告方意见，不予采信。其余证据真实、合法、与本案有关联性、予以采信。鉴定意见书系经原、被告选择的鉴定机构作出，且鉴定意见书真实客观、鉴定程序合法，予以采信。

根据以上证据，本院认定本案法律事实如下:

原告成都中材工程建设公司2016年8月以2,502,957.41元的中标价中标被告个旧市中医医院招标的红河州个旧市大屯新区老年人康复护理院建设项目基坑支护施工。双方于2016年9月8日签订了《建设工程施工合同》，就工程计量、计价、结算、支付、争议的处理等内容进行了详细的约定，其中关于付款方式在专用条款12.4.4（2）项：发包人根据已审核完毕的工程量报告在次月10号前按完成工程量80％付款，工程进度款以发包人确认的全程造价咨询单位的审核结果为准，（注：发包人委托的全程造价咨询单位为昆明华昆工程造价咨询有限公司）工程竣工验收后28天内由承包人编制出工程结算申报资料，发包人在承包人提供完整的资料并经发包人查验符合相关结算要求后安排全过程造价资询单位在两个月内（不包括争议处理时间）审定结算，全过程造价资询单位的结算审核报告正式出具后20天内，发包人支付至审定结算总价的90％，二次（政府）审计完毕后20天内，发包人支付至审计结算总价的95％；剩余5％作为质量保证金，待缺陷责任期满（工程竣工后24个月）后20天内一次性付清。专用条款14.2竣工结算审核特别增加：承包人提交的竣工结算申报资料中申请计算总额与最终核定的结算中额相比，审核差异金额在5%以内的，由发包人向造价咨询单位支付工程造价审核基本费；审核差异金额在5%以外的，由承包人向造价咨询单位支付工程造价审核成效附加费，承包人无故不支付的，发包人有权从承包人工程结算款中扣除该笔费用后，代为支付。至2017年8月3日工程竣工验收之日止，被告共向原告支付了工程进度款1,302,920.92元。之后，原告向被告提交了工程结算表，被告委托昆明华昆工程造价咨询有限公司对原告提交的结算进行了审核，2018年5月11日昆明华昆工程造价咨询有限公司对双方的工程进行了竣工结算审核，审核结果为：“本工程签约合同金额为2,501,957.14元，送审结算金额为3,405,648.88元，根据我们的审核，审定金额为2,467,019.88元,较送审结算核减938,629.00元,占送审结算金额的27.56%。结算审减的主要原因分析为：（略）……按照合同约定，审核差异金额在5%以外的，需对审减超出5%以外的审减，进行处罚。若该结算的审定金额已确定，在支付工程价款时需扣减处罚金额30,733.86元。”争议工程存在湿土，方量是32,206.90立方米。湿土是不属于施工方案变更后，已标价的工程量清单中清单项目或工程量增减的情形。

湿土与干土的造价差额是127,471.28元。

本院认为，原告成都中才建设工程公司与被告个旧市中医医院签订的《建设工程合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，系有效合同。双方约定了待缺陷责任期满（工程竣工后24个月）后20天内（2019年8月23日）一次性付清全部工程款。现经审理查明审定工程总款为2,467,019.88元加上经鉴定查明的湿土与干土的造价差额127,471.28元，合计2,594,491.16元，减去被告已支付的1,302,920.92元及双方约定的处罚金额30,733.86元，被告应支付的工程款为1,260,836.38元，并承担鉴定费60,000元。原、被告在付款条款中约定了处理争议的时间不计算在内，双方存在土方是否存在干土或者湿土的争议，故原告认为被告违约没有事实依据。对原告要求支付违约金的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款的规定，判决如下：

被告个旧市中医医院于判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告成都中才建设工程公司工程款1,260,836.38元，鉴定费60,000元。

驳回原告成都中才建设工程公司的其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费17,881元，由被告个旧市中医医院负担16,887元，由原告成都中才建设工程公司负担994元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审　判　长　　王明峰

审　判　员　　时　代

人民陪审员　　李庆文

二〇一九年八月六日

书　记　员　　谭兆宇