淄博瑞安输变电工程有限公司东营分公司、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终301号

上诉人（原审原告）：淄博瑞安输变电工程有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区淮河路89号办公楼201室。

负责人：刁厚飞，总经理。

委托诉讼代理人：刘年群，海南本强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武珞路628号亚贸广场A座20楼。

法定代表人：程发明，董事长。

委托诉讼代理人：王海涛，湖北诚明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨国胜，湖北诚明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏喜平，男，1968年11月6日出生，汉族，住湖北省团风县。

原审被告：东营鲁方置业有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路323号。

法定代表人：张雪平，董事长。

委托诉讼代理人：周衍瑞，女，系东营鲁方置业有限公司职工。

上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司东营分公司（以下简称淄博瑞安公司）因与被上诉人夏喜平、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北鼎元公司）、原审被告东营鲁方置业有限公司（以下简称鲁方置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2021)鲁0591民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淄博瑞安公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项，改判第三项为判令湖北鼎元公司退还淄博瑞安公司45万元，并自2021年2月4日起，按照现行LPR标准支付逾期付款违约金至款付清之日；夏喜平对此承担连带偿付责任；2.一、二审诉讼费用由夏喜平、湖北鼎元公司承担。事实和理由：一审判决认定夏喜平收取45万元管理费及还款承诺均系其个人行为，与湖北鼎元公司无关错误。一、夏喜平作为湖北鼎元公司工程项目经理，负责工程管理及签证工作。收取项目配合管理费，当然属于工程管理的范畴。夏喜平系湖北鼎元公司在东营方圆国际金融中心项目的全权代表、代理人，其民事行为的后果，应由湖北鼎元公司承担。二、湖北鼎元公司与夏喜平对45万元管理费退还义务应承担连带责任。1.涉案分包合同第5.3条约定：“本合同甲方（湖北鼎元公司）收取乙方（淄博瑞安公司）结算价格的10％作为项目配合管理费。”夏喜平以此约定为由，向淄博瑞安公司收取工程配合费45万元，并要求淄博瑞安公司将款项交其本人，夏喜平在收据上注明“收到工程配合费肆拾伍万元正，经手人夏喜平”。开庭时，夏喜平表示此45万元已用于“项目前期管理”。至于夏喜平是将管理费转交给湖北鼎元公司，还是自行在项目上支配使用，都是湖北鼎元公司内部管理问题，淄博瑞安公司没有能力干涉。2.依据《中华人民共和国建筑法》及涉案分包合同第5.3条的约定，湖北鼎元公司、夏喜平对于收取工程管理费系明知。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，湖北鼎元公司、夏喜平对涉案45万元互负连带责任，应共同偿还。三、湖北鼎元公司与夏喜平应承担逾期付款违约金。2020年1月方圆国际金融中心工程停工，淄博瑞安公司发现复工无望，遂要求湖北鼎元公司返还管理费。几经交涉，湖北鼎元公司答应退还，并书面承诺2021年2月4日先退还15万元。到期后，却又违背诚信。根据法律规定，应自2021年2月4日起计算逾期付款违约金。

夏喜平辩称，涉案45万元系当时给的现场配合费，项目开工时，工地有很多开销，淄博瑞安公司自愿将该45万元打入夏喜平个人账户，但是夏喜平将该45万元均用于项目上了。

湖北鼎元公司辩称，涉案45万元进入夏喜平账户，并非湖北鼎元公司账户，夏喜平向淄博瑞安公司出具了承诺书及收条，明确表明是其个人行为，与湖北鼎元公司无关。根据双方协议夏喜平在该项目中仅有管理和签证权利，对此淄博瑞安公司明知。根据双方协议约定的配合管理费是结算价格的10%，涉案项目是在本案诉讼时才办理结算，因此，45万元的管理费并非有计算依据，合同并未约定要先行支付管理费。合同约定，淄博瑞安公司要求所有款项支付至指定账户，对管理费责任的承担不要求支付至湖北鼎元公司账户，明显不公平。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。

鲁方置业公司未作答辩。

淄博瑞安公司向一审法院起诉请求：1.解除淄博瑞安公司与湖北鼎元公司之间的《东营方圆国际金融中心分包合同书》；2.判令湖北鼎元公司支付淄博瑞安公司1604007.77元，并自本案起诉之日起，按照LPR标准支付逾期付款违约金至款付清之日，鲁方置业公司承担连带偿付责任；3.判令湖北鼎元公司退还淄博瑞安公司45万元，并自2021年2月4日起，按照现行LPR标准支付逾期付款违约金直至款付清之日；夏喜平对此承担连带偿付责任；4.诉讼费用由夏喜平、湖北鼎元公司、鲁方置业公司承担。

一审法院认定事实：2018年9月7日，鲁方置业公司（发包人，甲方）与湖北鼎元公司（承包人，乙方）签订《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包合同书》，就东营方圆国际金融中心装饰工程施工进行约定，约定工程名称为东营国际金融中心装饰工程，工程地点为东营市南一路以北、东三路以西，工程面积为总建筑面积75874平方米（含地下室14328平方米），地上26层，地下2层。承包范围为甲方提供的东营国际方圆金融中心装饰工程《装饰工程设计施工图》《幕墙工程设计施工图》《机电设备安装施工图》《园林绿化设计施工图》《消防工程设计施工图纸》包含的所有装饰内容和甲方售楼处样板间，工程总面积暂估75874平方米，详见施工图纸及预算清单。

2019年5月13日，湖北鼎元公司（发包人，甲方）与淄博瑞安公司（承包人，乙方）签订《东营方圆国际金融中心分包合同书》，约定工程名称为东营方圆国际金融中心强、弱电及配套安装工程，工程地点为东营南一路以北、东三路以西，工程面积为总建筑面积75874平方米（含地下室14328平方米），地上26层，地下2层。承包范围为甲方及业主提供的东营方圆国际金融中心强、弱电及配套安装工程、《机电设备安装施工图》等国家规范、包含的所有的施工内容和甲方售楼处样板间，工程总面积暂估75874平方米，详见施工图纸及预算清单；承包方式为采用开发商和总承包方大合同的核算方式结算，即本工程乙方必须包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合费、包调试、包验收通过、包施工安装发生水电费、包装运输、垂直运输、施工技术（含脚手架）、施工措施、二次搬运、工程人员保险、临时设施、成品保护、竣工清理，管理、利润、规费、税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包，属于交钥匙工程。本工程合同价款按实际工程量据实结算；本合同甲方收取乙方结算价格的10%作为项目配合管理费，乙方所提报的工程量进度需经甲方及业主方认可，甲方收到业主方支付的工程款（乙方工程量进度款）后两个工作日内支付给乙方指定账户。工程款预付款支付为无，进度款支付方式：1.乙方在进场施工后，业主支付甲方工程进度款，则甲方支付乙方工程进度款；如业主未支付甲方工程进度款，则甲方不支付乙方任何工程进度款；甲方按每2个月为一个付款周期，按本阶段已完成工程形象进度65%支付乙方进度款；前半条款为前提。2.自2019年6月始，甲方按每2个月为一个付款周期，按本阶段已完成工程形象进度工程量的70%支付乙方进度款，如业主未支付甲方工程进度款，则甲方不支付乙方任何工程进度款；前一条款为前提。3.在竣工验收合格后甲方支付至工程结算总价的95%给乙方；如业主未支付甲方工程款，则甲方不支付乙方工程款。4.乙方完成施工后，甲方须在2019年12月15日前支付至合同总价（实际完成工程量）的75%支付乙方工程款；如业主未支付甲方工程款，则甲方不支付乙方工程款。5.余下工程结算总价的5%作为工程质保金，质量责任缺陷期为2年，在质保期到期10日内，甲方须无息支付给乙方。如业主未支付甲方工程质保金，则甲方不支付乙方工程质保金。6.如甲方未按合同约定的付款节点支付乙方工程款，则视为乙方垫资，乙方的垫资甲方不支付利息，但甲方应从销售回款中优先支付，直至甲方足额付清工程款给乙方为止。7.工程款来源，甲方以业主鲁方置业公司销售的东营方圆国际金融中心售楼款支付乙方工程款。8.工程款担保：甲方欠乙方工程款一年以内的（含一年）以业主承诺给甲方东营方圆国际金融中心低于网签价5%的任何楼层建筑物（总价值不超过应付乙方工程款金额）作为支付乙方工程款的担保标的物；超过一年但不满两年的（含两年），按低于网签价10%的任何楼层建筑物（总价值不超过应付乙方工程款金额）作为支付乙方工程款的担保标的物；超过两年的，按低于网签价15%的任何楼层建筑物（总价值不超过应付乙方工程款金额）作为支付乙方工程款的担保标的物。

甲方代表（工程师）姓名夏喜平，职务经理，职权该工程管理及签证工作。乙方驻工地代表人项目经理刁厚飞，职权整个工程的各项事务。2020年1月20日，鲁方置业公司通过银行汇款向湖北鼎元公司支付工程款184万元。湖北鼎元公司陈述该款项不包含水电工程，与淄博瑞安公司无关。2021年4月，山东省东营市中级人民法院向湖北鼎元公司发出（2021）鲁05执保30号协助执行通知书，请协助：查封东营鲁方置业有限公司名下位于东营区不动产（详见附表）。查封期限三年，自2021年4月28日起至2024年4月27日。鲁方置业公司（甲方）与湖北鼎元公司（乙方）签订《房屋抵偿工程款协议书》，就双方于2018年9月7日签署的《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包书》中的工程进行房屋抵偿工程款达成协议：一、甲、乙双方确认，甲方以方圆国际金融中心的4套房屋抵偿部分工程款，以下为实际抵偿的房号：Ａ-608、Ａ-610、Ａ-611、Ａ-612，上述房屋总金额为1604616元，在本协议中作价1604616元；二、甲、乙双方确认，甲方以上述方圆国际金融中心的4套房屋所抵偿的乙方工程款金额为壹佰陆拾万零肆仟陆佰壹拾陆元整；三、乙方承诺继续履行总承包合同和补充协议，无条件按期完成工程内容。四、保证条款。1.甲方保证在本协议签订后不得因甲方原因导致抵工程款的商品房被查封、抵押，致使乙方权利无法实现；2.甲方保证抵工程款的房屋无产权上的争议，现阶段已能办理网签；3.甲方保证在未征得乙方书面通知情况下，不得出售抵工程款的房屋；4.甲方保证在本协议签订之日起30日内办理完毕抵工程款房屋的网签手续。六、甲方配合乙方办理房屋登记手续，包括但不限于签订《商品房买卖合同书》，办理预购登记、不动产权证等。八、违约责任：如抵工程款的房屋因甲方原因被查封、抵押、出售，乙方有权要求甲方提供其他房屋抵押。该协议附选房确认书，确认选择方圆国际金融中心Ａ座6层Ａ-608、Ａ-610、Ａ-611、Ａ-612四套房屋抵偿工程款，合计1604616元，买受人为刁厚飞，身份证号码：37032219********，通讯地址：高青县，电话：156××******。上述四套房屋未签订书面买卖合同，房屋未交付。

上海市第一中级人民法院于2021年9月10日发出拍卖公告，对山东省东营市东营区总计408套房地产（在建工程，商品房预（销）售许可证：东房注字第Ｋ××3号），即东营方圆国际金融中心，进行司法拍卖。2019年9月26日，夏喜平出具收到条一份，载明收到工程配合费肆拾伍万元整。该款项淄博瑞安公司转账至夏喜平个人账户。2021年1月19日，夏喜平出具承诺书：夏喜平2019已收淄博瑞安输变电工程有限公司45万元，现需要退款45万元，协议在2021年2月4日首先退15万元。淄博瑞安公司申请对已完成东营方圆国际金融中心强电、弱电及配套工程工程量的造价进行鉴定。经一审法院对外委托，2021年9月22日，山东智诚建设项目管理有限公司出具智诚鉴定（2021）003号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为已完成东营方圆国际金融中心强电、弱电及配套工程工程量的工程造价为1604007.77元。2021年8月31日淄博瑞安公司向山东智诚建设项目管理有限公司支付鉴定费19200元。同时查明，鲁方置业公司同意湖北鼎元公司将涉案工程分包给淄博瑞安公司。

一审法院认为，涉案工程系湖北鼎元公司承包后分包给淄博瑞安公司，发包方鲁方置业公司同意湖北鼎元公司将涉案工程分包给淄博瑞安公司，且淄博瑞安公司具有相应的建设工程施工专业资质，属于合法分包，双方签订的分包合同合法有效。关于湖北鼎元公司抗辩的已按照《房屋抵偿工程款协议书》将四套房屋以房抵债的形式给淄博瑞安公司支付了工程款。上述协议书系湖北鼎元公司与鲁方置业公司签订，无淄博瑞安公司公章或相关人员签字，选房确认书上虽载有淄博瑞安公司法定代表人刁厚飞个人信息，无法证明淄博瑞安公司有同意以房抵债的意思表示，该协议书对淄博瑞安公司无约束力，且协议书中选定的四套房屋未网签到刁厚飞或淄博瑞安公司名下，房屋亦未交付，湖北鼎元公司提交的证据无法证实其已通过以房抵债的方式支付工程款，对该抗辩意见不予采纳。

关于湖北鼎元公司抗辩的根据分包合同约定，湖北鼎元公司在收到业主方工程款后支付给淄博瑞安公司，且资金来源于业主方，附条件民事行为中的条件未生效，湖北鼎元公司不应当履行付款义务。湖北鼎元公司与淄博瑞安公司系《东营方圆国际金融中心分包合同书》的主体，在上述合同中湖北鼎元公司以业主支付工程款作为其向淄博瑞安公司付款条件，即湖北鼎元公司履行合同付款义务需依赖于并非合同相对方的鲁方置业公司，淄博瑞安公司对鲁方置业公司何时履行付款义务并不知悉，超出了其掌控范围，该约定显失公平，应认定该约定属于对合同履行时间的约定不明，对该抗辩意见不予采纳。东营方圆国际金融中心的在建工程现已被查封并被司法拍卖，湖北鼎元公司与鲁方置业公司因东营方圆国际金融中心工程在东营市中级人民法院进行诉讼，以上情形足以证明方圆国际金融中心建设工程暂不具备继续施工条件，同时湖北鼎元公司没有支付淄博瑞安公司任何工程款，合同目的已不能实现，淄博瑞安公司要求解除与湖北鼎元公司签订的《东营方圆国际金融中心分包合同书》，符合法律规定，予以支持。淄博瑞安公司直接向法院起诉主张解除合同，合同自起诉状副本2021年10月25日送达湖北鼎元公司时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。淄博瑞安公司已完成涉案工程的工程造价为1604007.77元，淄博瑞安公司要求湖北鼎元公司支付，符合法律规定，予以支持。淄博瑞安公司支付的鉴定费19200元，系为查明案件事实而支付的必要合理费用，该费用应由湖北鼎元公司承担。鲁方置业公司与淄博瑞安公司之间不存在合同关系，且淄博瑞安公司系合法分包人，淄博瑞安公司突破合同相对性向鲁方置业公司主张还款，要求鲁方置业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，无法律依据，不予支持。

关于管理费的问题。管理费是由淄博瑞安公司转账至夏喜平个人账户，夏喜平以其个人名义出具收到条及承诺书，夏喜平虽然是湖北鼎元公司在涉案工程处的代表，但其职责是工程管理及签证工作，夏喜平收取管理费的行为并非以湖北鼎元公司名义收取，亦非其职责范围，管理费的收取及还款承诺均是夏喜平个人行为，与湖北鼎元公司无关，该款应由夏喜平返还。淄博瑞安公司要求湖北鼎元公司承担责任，不予支持。

关于逾期付款违约金的问题。一方当事人违约的，对方可以要求其承担违约责任。湖北鼎元公司与夏喜平违约，淄博瑞安公司可以要求其承担违约责任。但是要求对方支付违约金，必须有明确的约定，淄博瑞安公司与湖北鼎元公司及夏喜平间并没有约定违约金，因此，淄博瑞安公司要求对方支付逾期付款违约金无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（四）项、第五百六十五条、第五百六十六条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、淄博瑞安公司与湖北鼎元公司签订的《东营方圆国际金融中心分包合同书》于2021年10月25日解除；二、湖北鼎元公司于判决生效之日起十日内向淄博瑞安公司支付工程款1604007.77元、鉴定费19200元；三、夏喜平于判决生效之日起十日内向淄博瑞安公司返还管理费45万元；四、驳回淄博瑞安公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23232元，减半收取11616元，由夏喜平负担2544元，湖北鼎元公司负担9072元，并于判决生效之日起十日内交纳。

淄博瑞安公司、夏喜平、湖北鼎元公司、鲁方置业公司二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题是：淄博瑞安公司请求湖北鼎元公司退还涉案管理费45万元及支付相应逾期付款违约金，并由夏喜平承担连带偿还责任有无事实和法律依据。

本院认为，根据湖北鼎元公司与淄博瑞安公司的合同约定，涉案项目配合管理费是涉案工程结算价格的10%，双方的协议并未约定也无证据证明应当先行支付管理费，因涉案工程项目是在本案诉讼期间才办理结算，涉案管理费45万元无计算依据。淄博瑞安公司提交的夏喜平的承诺书，能够证明夏喜平2019个人账户收到淄博瑞安公司的45万元，由夏喜平作为退款人退还淄博瑞安公司。该款项的收取及退还均是夏喜平的个人行为，一审判决该款与湖北鼎元公司无关，由夏喜平予以返还并无不当，应予维持。淄博瑞安公司请求湖北鼎元公司退还管理费45万元，并支付相应逾期付款违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，淄博瑞安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由淄博瑞安输变电工程有限公司东营分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于秋华

审 判 员　童玉海

审 判 员　崔海霞

二〇二二年四月二十五日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪