湖北鼎元建筑装饰工程有限公司、某某方置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民初82号 原告：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武珞路628号亚贸广场A座20楼 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，湖北鼎元建筑装饰工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被告：***方置业有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路323号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、李成银，山东正义之光律师事务所律师。 原告湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎元公司）与被告***方置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎元公司的委托诉讼代理人***、***，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎元公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令**公***元公司支付欠付工程款33519392.27元（后增加417454.97元）、逾期付款利息损失4158519.5元、鉴定费34万元，以上共计38435366.74元；2.依法判令**公***元公司支付自2022年10月19日至实际付清之日的逾期付款利息损失，以33936847.24元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.依法判令鼎元公司在**公司欠付工程款范围内对案涉工程的折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由**公司负担。事实和理由：2018年9月7日，鼎元公司与**公司签订《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包合同书》（以下简称承包合同），约定由鼎元公司承包东营国际方圆金融中心装饰工程。鼎元公司按照合同约定进场施工，但**公司未按照约定支付工程款。2019年11月12日，双方签订《东营方圆国际金融中心装饰工程总承包合同补充协议书》（以下简称补充协议），重新约定了工程款支付方式，但**公司仍未按照补充协议约定支付工程款。2021年12月，经东营市中级人民法院委托，对涉案工程造价进行了鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司（以下简称中宇公司）出具***价鉴字（2022）第029号《工程造价鉴定意见书》及补充意见，鉴定结论分别为35359392.27元和417454.97元。 **公司辩称，一、**公司对承包合同、补充协议于2020年11月11日解除不予认可。2020年11月，鼎元公司向**公司发出《工作联系函》，该函件中虽包含要求解除承包合同、补充协议的内容，但**公司于2020年11月18日以《沟通函》的方式回复鼎元公司，表明不同意解除承包合同及补充协议，所以《工作联系函》并未发生合同解除的效力，承包合同、补充协议并未解除。二、现涉案工程尚未全部施工完成，也并未验收合格，尚未达到付款条件，且鼎元公司不配合跟踪审计单位进行造价审计，导致无法确定工程价款。在鼎元公司垫资、工程价款无法确定的情况下，鼎元公司要求支付工程结算款及逾期付款利息不能成立。三、优先受偿权的行使条件未成就，鼎元公司要求行使优先受偿权依法不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称建设工程司法解释）第三十八条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，第三十九条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。工程竣工验收必须经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘查单位验收合格后方可完成竣工验收。现涉案工程未施工完毕，涉案工程并未竣工验收合格，行使优先受偿权的条件未成就，鼎元公司主张优先受偿权依法不能成立。四、**公司不同意对工程价款进行司法审计。1.根据合同约定，工程价款审计应当由涉案项目跟踪审计单位山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程款审计，如选择其他审计单位，审计费用明显高于跟踪审计单位，故**公司不同意进行审计，审计费用**公司也不应承担。2.因鼎元公司并未将合同约定的全部内容施工完成，现涉案工程存在大量鼎元公司并未施工完成的半成品，对于该未施工完成的半成品**公司不同意进行工程审计，也不同意承担其工程价款。五、在支付工程结算款前，鼎元公司还应当向**公司移交全部施工、竣工资料，配合办理工程移交手续，以便于后续其它施工单位继续施工。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月7日，鼎元公司与**公司签订承包合同，约定由鼎元公司承包东营国际金融中心装饰工程。合同约定：1.承包方式为包工包料。2.开工日期为2018年9月9日，竣工日期为2019年11月8日。3.工程款支付方式为：鼎元公司进场施工3个月后，**公司须在2018年12月31日按本阶段已完成工程形象进度65%支付进度款；自2019年1月始，**公司按每2个月为一个付款周期，按本阶段已完成工程形象进度75%支**元公司进度款；鼎元公司完成施工后，**公司须在2019年12月15日支付至合同总价（实际完成工程量）的75%支付工程款；竣工验收合格后**公司支付至工程结算总价的95%；余下工程结算总价的5%作为工程质保金，质量责任缺陷期为2年，在质保期到期10日内，**公司须无息支付给鼎元公司。合同签订后，鼎元公司依照约定进场施工。因诸多因素，涉案工程未按时完工，双方于2019年11月29日签订补充协议，约定自本协议签署之日起四十五天内**公司应支**元公司自进场以来已完成产值的首期进度款，支付比例为本阶段完成工程造价的75%；以后进度款的支付时间为每两个月支付一次，支付比例为本阶段已完成工程造价的75%；工程全部完成达到竣工验收条件后，支付至实际完成工程造价的80%；工程竣工验收合格后，支付至实际完成工程造价的95%。上述补充协议签订后，**公司仍未支付进度款。 另查明，至本案诉讼，鼎元公司未完成涉案工程的全部施工。**公司仅于2020年1月20日支**元公司工程款184万元，其余款项一直未付。经鼎元公司申请，本院依法委托中宇公司对鼎元公司实际施工的涉案工程进行造价鉴定。2022年9月21日，中宇公司出具***价鉴字（2022）第029号工程造价鉴定意见书。经鉴定，鼎元公司实际施工东营方圆国际金融中心装饰工程的确定性鉴定意见为29383619.89元，选择性鉴定意见为5975772.38元，以上合计35359392.27元。2023年2月27日，中宇公司出具***价鉴字（2022）第029号补工程造价鉴定意见书补充意见，指出因鼎元公司提供施工图纸与现场实际施工情况不一致，于2023年1月6日在法院组织下，与双方当事人代表共同到达本案工程现场，对工程现场再次勘验测量。本次补充意见扣除***价鉴字(2022)第029号工程造价鉴定意见书中按照施工图纸计算的原风管工程造价，根据本次《现场勘验记录》中现场测量的工程量，对***价签字(2022)第029号工程造价鉴定意见书工程造价汇总表一、确定性意见第6条安装工程中车库防排烟部分风管及风阀工程量进行调整，调整后***价鉴字(2022)第029号工程造价鉴定意见书中可确定性鉴定意见鉴定金额增加417454.97元。鼎元公司为此支出鉴定费34万元。 对双方当事人有争议的事实和证据，本院分析认定如下： 一、关于中宇公司工程出具的造价鉴定意见书。1.确定性鉴定意见。该造价鉴定意见书由本院根据鼎元公司申请，依法委托具有鉴定资质的专业机构作出，鉴定材料经过了双方当事人质证，鉴定过程由本院组织中宇公司和双方当事人到现场勘验，鉴定依据充分，程序合法，可以作为认定本案事实的有效证据。双方虽对造价鉴定意见书的确定性鉴定意见不认可，但均未提交相应证据予以推翻，本院对该确定性鉴定意见予以确认。2.选择性鉴定意见。（1）关于售楼地面清洗费用。承包合同约定的包干价中包含竣工清理费用，在合同约定竣工清理系鼎元公司施工范围的情况下，**公司虽主张售楼店面清洗系委托其他公司完成，但未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。同时，双方在2022年6月20日的现场勘验记录中对外墙石材、玻璃门窗、玻璃雨棚的清洗均由鼎元公司完成进行了确认，在大部分工程均为鼎元公司清洗的情况下，**公司仅主张售楼地面费用不确定是否是鼎元公司清洗，不符合常理，且其主张具有不确定性。综上，售楼地面清洗费用应计入工程总造价。（2）（3）（4）关于现场剩余材料盘点-装饰部分、通风及消防材料。本院认为该部分费用应计入工程总造价，**公司主张扣除，依法不予准许。理由如下：一是双方当事人约定的承包方式为包工包料，施工现场剩余的材料均系鼎元公司为涉案工程施工购买。施工方按照建设工程施工图纸及相关预算购买工程材料，不可能与实际使用的量完全吻合，略有剩余也属正常现象。二是**公司主张材料剩余系因鼎元公司未完成全部施工造成，剩余材料的费用应由其自行承担。但从涉案工程的付款情况看，在工程暂定总价款两亿元的情况下，自工程开工建设至本案诉讼长达四年的时间里，**公司仅支付工程价款184万元，应认定**公司未按合同约定支付工程进度款系造成工期延长及鼎元公司未完成全部施工的原因。三是**公司主张涉案项目已被债权人通过司法拍卖或以房抵债取得，后续施工不再由其进行，这也说明未完成涉案工程施工的原因不在鼎元公司一方。综上，涉案工程未完工不是由鼎元公司造成，因未完工导致的剩余材料费用应由**公司承担。（5）关于吊篮与垂直运输机械设配租赁差价。鼎元公司提供的相关证据可以证实其实际支出该项费用，应按实际费用计取工程造价。（6）关于人工费差价和（7）关于型钢龙骨、隔墙轻钢龙骨、水泥板价等价差。施工材料在施工过程中有波动属正常现象，鼎元公司提供的相应证据能够证实上述材料的实际采购价格，因**公司原因导致涉案工程超期，由此产生的原材料价格上涨费用应计入工程造价。综上，涉案工程的工程总造价应为35776847.24元。二、关于水电费。**公司为证明其代为缴纳水电费的数额，提交了有***及***签字的水电费清单。鼎元公司对有***签字确认或***与***共同签字确认的水电费清单（96816.85元）予以认可，但对只有***签字的18087.79元不予认可。对此本院认为，鼎元公司认可的水电费清单中，部分系***和***共同签字确认，在鼎元公司不否认上述清单真实性的情况下，否认***单独签字的水电费清单，有违常理，且鼎元公司对其不认可的水电费，也未提交证据证明由自己交纳，因此涉案水电费应按照**公司提交的水电费清单确认为114904.64元（96816.85元+18087.79元）。因**公司在退还鼎元公司保证金时已经扣除83701.96元，差额部分31202.68元应从工程总造价中予以扣减。三、关于罚款。罚款属于建设工程行政管理部门的职责范围，**公司不具有罚款的主体资格，鼎元公司对罚款不予认可，**公司主张罚款应从工程造价中扣除，依法不予支持。四、关于房屋租赁和使用费。**公司主**元公司使用其提供的办公室、宿舍及相应家具家电，在鼎元公司离场后，室内的家具家电均由鼎元公司私自带走，房屋租金等费用11292.65元和家具家电费用49119元应当由鼎元公司承担并自工程款中扣减，但无有效证据支持，该主张不能成立。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、鼎元公司诉请**公司支付尚欠的工程款及相应逾期付款利息、鉴定费有无事实和法律依据；二、鼎元公司在**公司欠付工程款范围内就涉案工程的折价或拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。 本院认为，关于焦点问题一。鼎元公司与**公司自愿签订的承包合同、补充协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定行使权利和履行义务。合同签订后，鼎元公司对涉案工程进行施工，**公司未按约定履行付款义务，涉案工程未按时完工。根据鼎元公司申请，本院依法委托具有鉴定资质的专业机构，并组织双方当事人到现场勘验，鉴定依据充分，程序合法，在此基础上，中宇公司出具了造价鉴定意见书及补充意见。上述鉴定意见能够作为认定涉案工程造价的有效证据，应予采信。 根据鉴定意见能够确认，涉案工程造价为35776847.24元，扣除**公司已支付的工程款184万元，水电费31202.68元，**公司还应当支**元公司工程欠款33905644.56元。**公司未按照双方约定支付工程款，依法应承担支付上述工程欠款的合同义务。鼎元公司请求判令**公司支付工程欠款33905644.56元具有事实和法律依据，本院予以支持。 建设工程司法解释第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”双方未对欠付工程价款利息的计付标准作出约定，**公司应付工程款数额在中宇公司出具鉴定意见前尚未确定，鼎元公司主张的工程款利息应自涉案工程造价确定之日即2022年9月21日，至实际给付工程款之日，以欠付工程款33905644.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。鼎元公司主张超出部分的工程款利息，无证据支持，不予保护。 关于焦点问题二。建设工程司法解释第四十一条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限最长为十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程尚未全部完工，未经竣工验收，至本院对工程造价委托鉴定时，双方未对涉案工程进行审计结算，**公司应当给**元公司工程款的金额不能确定，**公司应当给**元公司工程欠款之日，应认定为中宇公司出具造价意见确认工程造价时的2022年9月21日。鼎元公司于2022年10月25日提起本案诉讼，请求**公司支付工程欠款，未超出行使建设工程价款优先权的合理期限。**公司未提供证据证明鼎元公司所施工工程存在质量问题，鼎元公司请求确认其承建涉案东营国际金融中心装饰工程的价款33905644.56元就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。作为涉案工程的建设单位，**公司对鼎元公司施工的工程价款负有结算义务，自工程完工至中宇公司出具工程造价意见前，涉案工程一直未予结算，鼎元公司主张因此而产生的鉴定费34万元由**公司承担，应予支持。 综上，鼎元公司请求判令**公司支付涉案工程欠款33905644.56元及相应利息、鉴定费34万元，确认其承建工程的价款33905644.56元就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第三十五条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、***方置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北鼎元建筑装饰工程有限公司涉案工程欠款33905644.56元及相应利息（以33905644.56元为基数，自2022年9月21日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）、鉴定费34万元； 二、确认湖北鼎元建筑装饰工程有限公司承建东营国际金融中心装饰工程的价款33905644.56元就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回湖北鼎元建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费233977元，由湖北鼎元建筑装饰工程有限公司负担25505元，***方置业有限公司负担208472元。财产保全费5000元，由***方置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省高级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月十四日 法官　助理　　商卫卫 书　记　员　　***