***、***再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫民再154号

抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人：***，女，1949年3月3日出生，汉族，住河南省汝南县，系王家福之妻。

申诉人：***，女，1970年7月11日出生，汉族，住河南省济源市，系王家福之女。

被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：河南省遂平县公路工程开发有限公司。住所地：遂平县灈阳大道***号。

法定代表人：徐德喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵二宏，男，该公司员工。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：赵二宏，男，汉族，1963年10月出生，住河南省遂平县。

一审被告(二审被上诉人、原被申请人)：河南省中原路桥建设（集团）公司。住所地：河南省南阳市伏牛路**号。

法定代表人：李海军，该公司总经理。

一审被告(二审被上诉人、原被申请人)：驻马店市公路管理局。住所地：驻马店市光明路付**号。

法定代表人：孙留平，该局局长。

委托诉讼代理人：徐东升、姬盼盼（实习），河南北纬律师事务所律师。

申诉人***、***因王家福（本案一审原告、二审上诉人、原再审申请人，已去世）与被申诉人河南省遂平县公路工程开发有限公司（以下简称遂平公路公司）、赵二宏、一审被告河南省中原路桥建设（集团）公司（以下简称中原路桥公司）、驻马店市公路管理局（以下简称驻马店公路局）劳务合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第544号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2014]41000000014号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）豫法立二民抗字第00124号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员张立方、黄霞出庭。申诉人***、***，被申诉人赵二宏（同时为被申诉人遂平公路公司的委托诉讼代理人），一审被告驻马店公路局的委托诉讼代理人徐东升到庭参加诉讼。一审被告中原路桥公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省人民检察院抗诉认为，驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第544号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，举证责任分配错误导致判决结果不当。理由如下：（一）原审认定双方均未支付取土场地费用的事实缺乏证据证明。原审判决认定该事实的证据是遂平公路公司在一审期间提供的驻马店市驿城区香山乡孙店村委出具的该村委不收取土场费用，由该公司给孙店村委修两条路的证明。但原审法院审理中2011年5月7日香山乡孙店村委文书田水成出具加盖村委印章证明中，证实对上述遂平公路公司所持证明是在未看证明内容，而是别人已写好内容只是让其加盖的村委公章。当时香山乡孙店村支部书记柴文学也证明根本不存在遂平公路公司所持证明上所述情况。原审法院在双方当事人提供证据相互矛盾且不存在证据优势的情况下，予以认定显然不当。检察机关对该事实进行了进一步调查核实，证明遂平公路公司提供的加盖有孙店村委印章的证明系虚假证明。（二）原审认定王家福因未提供相应证据证实取土场地费用由其支出，故对其该项诉讼请求不予支持属举证责任分配错误。根据双方协议约定，“土基工程、底基层工程”属于王家福的施工范围，而取土属于土基工程、底基工程，依据合同约定应由王家福负责解决。现该项工程已实际完工，遂平公路公司就应按照合同约定将该项工程费用支付给王家福，现遂平公路公司主张该项由其实施，费用由其支出，应由遂平公路公司承担该事实成立的举证责任。而其在原审中提供的香山乡孙店村委的证明，与其他证据相矛盾，不能证明其支付了取土场费用，应承担举证不能的法律责任。原审将该项举证责任分配给王家福显然与协议约定不符，导致认定案件基本事实证据不足，判决结果不当。

***、***除同意检察机关的抗诉意见外，称原审判决认定取土场费用由遂平公路公司支付是对工程承包事实认识错误，所认定事实的证据系虚假证据，根据王家福与遂平公路公司的合同约定，可以直接认定取土场费用系由王家福所支出。

遂平公路公司和赵二宏答辩称，取土场当时是由公司项目部经理赵二宏和驿城区协调办刘成德找香山办事处及孙店村委协调，孙店村委同意给项目部一块地取土，条件是让项目部帮助整修两条小路，项目部为整修道路支出10多万元，并未向孙店村委支付现款。

王家福向一审法院起诉请求：依法判令遂平公路公司、赵二宏支付劳务费45万元、贷款利息88099元、风险抵押金10000元，共计548099元，中原路桥公司和驻马店公路局负连带清偿责任。

一审法院认定事实：本案争议的路段即省道206商桐路谭庄至竹沟，业主为驻马店市公路局。2002年10月10日，驻马店公路局与中原路桥公司签订协议一份，约定将上述路段的改建工程承包给中原路桥公司。2003年1月18日，中原路桥公司与遂平公路公司签订施工协议一份，约定将上述工程承包给遂平公路公司。2003年2月6日，王家福（乙方）与遂平公路公司（甲方）签订协议书一份，约定：工程名称为S206商桐路驿城区谭庄至确山竹沟二级公路改造工程ZD06段，工程桩号K10+000—K12+000,工程内容为土基工程、底基层工程，合同价款为463560元（含税金、保质金等），计量方式以现场实际计量为准，乙方向甲方交风险抵押金10000元等内容。该协议由王家福、遂平公路公司的代表人赵二宏签名。协议签订后，2003年3月12日王家福向遂平公路公司交纳风险抵押金10000元，后即组织人员进行施工，该工程于2004年12月完成并投入使用，遂平公路公司依约支付了部分工程款。王家福以在施工的过程中增加了大量工程量为由向赵二宏及遂平公路公司追要增加的工程款，遂平公路公司以该工程增加的工程量不确定，其与中原路桥公司增加因工程款的纠纷仍在诉讼中，其已向王家福付超工程款为由拒付，王家福诉至法院要求解决。在诉讼中，王家福于2009年9月14日变更诉讼请求，以其完成的协议内的工程量亦有增加为由，要求按实际变更后的工程量支付工程款。

就本案争议的工程量问题，在王家福的申请下，受法院委托，驻马店市博信会师事务所于2010年1月19日作出驻博信司鉴所〔2010〕工鉴字001号司法鉴定检验报告书，结论为王家福完成的协议内的工程的造价（按照设计图纸工程量和遂平公路公司项目部认可的单价重新计算）为514125.18元。其中远运利用土方鉴定结论为2517.50平方米，单价10.38元，计价26131.65元，对此，遂平公路公司对该项费用的取费标准提出异议，认为单价应按投标清单上确定的7.1元计价，王家福对此亦予以认可，故该项费用应确定为17874.25元。协议内的造价应为505867.78元，比协议中原约定的价款463560元多出42307.78元。变更部分的造价为527866.59元，其中王家福与遂平公路公司无争议的项目有砂砾垫层2106平方米，单价50.18元，计价105679.08元。挖土方1200平方米，单价3.19元，计价3828元。利用填方1200平方米，单价11.59元，计价13908元。路基顶层（6％低剂量石灰土）8921.40平方米，单价10.15元，计价90552.21元。以上四项合计213967.29元。双方有争议的项目有排水清淤1147.50平方米，单价13.40元，计价15376.50元。借土填方17560平方米，单价10.38元，计价182272.80元。取土场地12.50亩，单价9300元，计价116250元。以上三项合计313899.30元。现查明在争议的三个项目中由王家福实施的项目有排水清淤及借土填方，总计197649.3元。关于取土场费用部分查明为双方均未支付取土场地费用，此费用经遂平公路公司协调，由遂平公路公司为驻马店市驿城区香山街道办事处孙店村委修路，两项费用相互抵销，该取土场费用不是王家福协调和支出。综上，遂平公路公司应向王家福支付的劳务费总计是917484.4元（合同内工程造价505867.78+变更工程无争议部分213967.29元+有争议工程中被该院认定的部分为197649.3元=917484.4元）。

遂平公路公司主张在王家福施工过程中，其以支付王家福借款、代替王家福付货款、付工资款等形式向王家福支付的劳务费数额总计为792682元，而王家福对其中的两张借据、梨耙地款和拉水款提出异议。经审理查明确认遂平公路公司已付款项目及数额为：1、代王家福支付工资款单据7张，计款16690元。2、支付柴油款单据271张，共计19385公斤，其中2003年5月31日前用油6535公斤，单价为3.7元/公斤，计款24180元；其中2003年6月1日后用油12850公斤，单价为3.2元/公斤，计款41120元，两项总计65300元。3、借据12张，计款548267元。综上，遂平公路公司总计向王家福支付劳务费共计630257元（16690+65300+548267＝630257）。

在本案诉讼过程中，遂平公路公司为追索省道206商桐路谭庄至竹沟的工程款，以中原路桥公司为被告向驻马店市中级人民法院提起了诉讼，此案历经一审、二审、再审，最终作出了（2008）豫法民再字第00145号民事判决，确认了中原路桥公司欠付的工程款数额，此判决现已生效。

一审法院认为，驻马店公路局与中原路桥公司所签合同属工程承包合同，中原路桥公司与遂平公路公司所签合同属工程分包合同，遂平公路公司与王家福所签合同属劳务合同，三合同属于不同的法律关系。王家福与遂平公路公司之间的劳务合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。王家福依约实施了施工行为，并已交付使用，在施工的工程中，工程量实际发生了部分变更，虽然双方对合同的价款进行了约定，但合同也同时约定了“本工程以现场实际计量为准”的内容。因此，遂平公路公司应据实向王家福结算。赵二宏和王家福签订合同的行为系代表遂平公路公司的职务行为，遂平公路公司对该行为予以认可，赵二宏不应承担支付劳务费的责任。王家福与中原路桥公司、驻马店公路局之间无合同关系，其要求中原路桥公司、驻马店公路局承担付款责任无依据。

关于遂平公路公司应支付给王家福的劳务费数额计算问题。驻博信司鉴所〔2010〕工鉴字001号鉴定报告经当事人多方质证，对工程的项目及相应价款基本无异议，该报告可作为认定本案事实的依据。1、现已查明王家福与遂平公路公司之间的协议内的工程造价实为505867.78元，遂平公路公司应支付上述款项。2、关于协议外的工程造价中的沙砾垫层等3项共计213967.29元，双方无争议，遂平公路公司应支付上述款项。3、关于双方争议的排水清淤项目，河南省高级人民法院（2008）豫法民再字第00145号民事判决书中已认定遂平公路公司承包的路段中挖除非适用材料（排水清淤）69901元，由此可以确认驻博信司鉴所〔2010〕工鉴字001号司法鉴定检验报告书中排水清淤项目真实存在，赵二宏、遂平公路公司在庭审中自认他们均未在王家福施工的路段内实施该项目，故应支持王家福的主张，此部分的排水清淤工程是由王家福施工的，遂平公路公司应支付此款项15376.50元。4、对双方争议的取土场地费用问题，王家福在庭审中已自认其未真实向案外人宋铁锤支付取土场费用，又称其与案外人宋铁锤协商将取土场费用包含在运土费用中，但未提供相应的证据加以证明，且王家福的此种主张与其提供的供土协议相互矛盾，故王家福的该主张不能成立，应不予支持；遂平公路公司辩称取土场地是经其协调，取土场费用并未实际未付，而是由遂平公路公司为提供用地的村委修建了村内道路，两项费用相互抵销。为此提供了驻马店市驿城区香山办事处孙店村委的证明及刘成德证言加以证明，此项辩称理由证据充分，应予支持。王家福要求遂平公路公司支付取土场费用的请求无依据，不予支持。5、关于借土填方问题，双方均主张是由自己支付，王家福提交了赵铁锤出具的运土收据，但赵铁锤出庭作证的陈述与上述证据相矛盾；遂平公路公司亦未提交其支付此费用的依据。鉴于双方均未提供有效证据，而该项目又已实际实施的事实，应根据双方协议约定的施工范围作出认定，该项工作属王家福的施工范围，故应认定系王家福所为。遂平公路公司应按鉴定报告确定的该项的费用价款182272.80元向王家福支付。6、关于遂平公路公司称培路肩的土方价款应当从协议造价中扣除的问题，王家福对培路肩土方系遂平公路公司施工完成的事实无异议，但王家福诉称培路肩项目在其签订的协议之外，不属于土基工程、底基层工程的范围，此款不在协议造价之内，不应扣除。为此王家福提供了工程招标文件，证明培路肩与行车道、挖路槽等均为单列项，不包含在土基工程、底基层工程内。遂平公路公司未能举证证明培路肩款包括在双方所签协议的工程价款之内，故依据驻博信司鉴所〔2010〕工鉴字001号司法鉴定检验报告书和工程招标文件，遂平公路公司的此项辩解理由不能成立，不予支持。7、关于遂平公路公司辩称王家福施工路段重复计算价款21822.79元应从总额中扣除的问题，遂平公路公司称在其索要工程款的（2008）豫法民再字第00145号民事判决书中已载明整个施工路段存在重复计算54556.98元的事实，对重复计算的价款遂平公路公司已在该诉讼中表示放弃，故王家福主张的劳务费也应按其施工路段所占整个工程的比例予以扣除，王家福对此辩解理由不予认可。经审查，（2008）豫法民再字第00145号民事判决书仅对遂平公路公司放弃重复计算工程款54556.98元的行为予以确认，并未对遂平公路公司为何放弃该款予以说明，遂平公路公司亦未提供证据证明其放弃行为与王家福主张的劳务费存在关联性，故遂平公路公司的此项抗辩理由不能成立，不予采信。8、关于遂平公路公司辩称税金应从劳务费中扣除的问题，因本案属劳务合同纠纷，与遂平公路公司与中原路桥公司之间的建设工程分包合同关系属不同的法律关系，本案中劳务合同约定的价款中虽包含税金，但并未明确遂平公路公司是扣缴义务人，故遂平公路公司的此项辩解理由缺乏事实根据，不予支持。综上，遂平公路公司应向王家福支付的劳务费总计917484.4元（合同内工程造价505867.78+变更工程无争议部分213967.29元+有争议工程中被该院认定的部分为197649.3元=917484.4元）。

关于遂平公路公司已支付给王家福的劳务费数额计算问题。首先是关于王家福对遂平公路公司提交的两张借据提出异议的问题：1、一份是遂平公路公司向法庭提交王家福书写的2003年10月29日的100000元的借款单，王家福称其在向遂平公路公司出具借款单同时，赵二宏并没有实际支付款项，为此提交了案外人车东阳的证明一份，证明此款未实际支付，此证明载明：2004年元月19日赵二宏让王家福给打商桐路标段K10+000-K12+000处工程款壹拾万元的借款单，赵二宏当时没有付款给王家福，借款单经我的手转交给赵二宏。经手人：车东阳2004年元月19日。赵二宏对车东阳的证明不予认可。证人车东阳未出庭作证，经法院调查，案外人车东阳系遂平公路公司的工作人员，是S206商桐路ZD06段工程的技术员，车东阳称其出具的证明属实。虽然车东阳指认赵二宏未付100000元借款的时间应是其出具证明的时间“2004年元月19日”，不是王家福所指认的2003年10月29日的借款单，但其证言印证了王家福与赵二宏之间确实存在出具借据100000元未付款的情况，赵二宏不能提供证据否认王家福的主张，故王家福的此主张成立，赵二宏并未实际向王家福支付2003年10月29日借据显示的100000元钱，此款不应计算入遂平公路公司已支付给王家福的劳务费中；2、另一份是2003年8月20日王家福出具的120000元的借款单，王家福称其在出具借款单时未认真核对遂平公路公司代其垫付的工程款项，是在案外人车东阳的欺骗下出具的，遂平公路公司不予认可，王家福亦未能提供证据证明其主张成立，故王家福提出的异议不能成立，不予认可。

其次是关于遂平公路公司辩称犁耙地款及拉水款也应冲减劳务费的问题。遂平公路公司在诉讼过程中提交了犁耙地和拉水款票据要求冲减王家福的劳务费，但王家福主张犁耙地及拉水两项劳务均是由其安排的施工人员时贺臣和王留施工完成，赵二宏对此事实予以认可，故依据合同的相对性原则，王家福和时贺臣及王留形成承揽合同关系，时贺臣及王留完成工作成果的情况、价款及支付时间等只能由王家福掌握，劳务费也只能由王家福和时贺臣、王留结算。遂平公路公司在未征得王家福同意的情况下直接与此二人结算劳务费，无法律依据。赵二宏辩称王家福与时贺臣等人结算劳务费后，王家福又持票据与遂平公路公司进行了最终的结算，所以钱款最终是由遂平公路公司支付，应从劳务费中扣除。王家福对此辩解理由不予认可，遂平公路公司未能提供相应地证据证明其主张的事实成立，故该辩解不成立，此两项费用不应从劳务费中扣除，遂平公路公司辩称应从王家福劳务费中扣除该两项费用的理由，无事实和法律依据，不予采信。

再次是关于遂平公路公司代为支付的柴油款单价的问题，虽然王家福原代理人在第一次庭审过程中自认单价为4元/公斤，但因王家福在第一次庭审中因病未到庭，在发回重审的诉讼过程中，王家福另提交了部分柴油的票据，票据上载明了单价，证明在2003年5月31日前柴油单价为3.7元/公斤，在2003年6月1日后柴油单价为3.2元/公斤，因此组票据为原始票据且遂平公路公司无异议，故对该组票据的证明效力予以确认。遂平公路公司代为王家福垫付的2003年5月31日前柴油单价为3.7元/公斤，用油6535公斤，计款24180元；2003年6月1日后单价为3.2元/公斤，用油12850公斤，计款41120元，柴油款总计65300元。

综上，遂平公路公司已支付给王家福的劳务费数额为1、代王家福支付工资款单据7张，计款16690元。2、支付柴油款65300元。3、借据12张，计款548267元。总计数额为630257元（16690+65300+548267=630257）。

关于王家福请求的劳务费数额问题，遂平公路公司应支付的劳务费为917484.4元，此款应当扣除遂平公路公司已支付的劳务费630257元，实欠王家福劳务费287227.4元，应向王家福支付。王家福请求遂平公路公司支付欠款利息，因王家福施工的工程已于2004年12月完工并投入使用，故遂平公路公司应自2005年1月1日起支付该款的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计。王家福请求遂平公路公司退还风险抵押金10000元，应予支持。王家福的其他诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。遂平公路公司辩称工程款已付超，与事实不符，不予采纳。王家福要求赵二宏、中原路桥公司、驻马店公路局承担连带责任无法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、限遂平公路公司于判决生效后十日内向王家福支付劳务费287227.4元，并支付该款的利息（自2005年1月1日起至本判决确定的履行期限届满止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。二、限遂平公路公司于判决生效后十日内退还王家福风险抵押金10000元。三、驳回王家福的其他诉讼请求。案件受理费9280元，鉴定费8000元，共计17280元，王家福负担1780元，遂平公路公司负担15500元。

王家福与遂平公路公司均不服一审判决，向驻马店市中级人民法院提起上诉。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，王家福与遂平公路公司之间的劳务合同为有效合同，王家福依约实施了施工行为，并已交付使用。原判认定王家福完成施工的劳务费数额917484.4元，遂平公路公司已支付给王家福的劳务费数额630257元，尚欠王家福劳务费287227.4元的事实清楚，遂平公路公司对所欠王家福的劳务费应予支付并应支付相应的银行利息。同时，遂平公路公司还应退还王家福所交的风险抵押金10000元。关于王家福上诉称取土场地费用应当认定是其支岀，其出具的120000元的借款单，只接到30000元的问题。因王家福未提供相应的证据证实，该院不予采纳。赵二宏和王家福签订合同的行为系代表遂平公路公司的职务行为，遂平公路公司对该行为予以认可；王家福与中原路桥公司、驻马店公路局之间无合同关系，王家福要求赵二宏、中原路桥公司、驻马店公路局承担连带责任缺乏根据。原判认定王家福完成施工的劳务费数额和已支付给王家福的工程款数额准确有据，遂平公路公司上诉称该数额有误，证据不足。关于遂平公路公司上诉称税金应从劳务费中扣除的问题，因本案属劳务合同纠纷，与遂平公路公司和中原路桥公司之间的建设工程分包合同关系属不同的法律关系，本案中劳务合同约定的价款中虽包含税金，但并未明确遂平公路公司是扣缴义务人，遂平公路公司的此项上诉理由缺乏事实根据，该院不予采纳。一审判决正确，应予维持。王家福、遂平公路公司的上诉理由不足，该院不予采纳。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8000元，由王家福和遂平公路公司各负担4000元。

王家福不服二审判决，向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）豫法立二民申字第00553号民事裁定，驳回了王家福的再审申请。

本院再审过程中，河南省人民检察院向本院提交了两份新证据：驻马店市人民检察院2014年9月22日对驻马店市驿城区香山乡孙店村支部书记柴文学及村委副主任兼文书田水成的询问笔录。用以证明驻马店市驿城区香山乡孙店村委于2011年2月23日出具的遂平公路公司为该村修路以抵取土费用的证明是虚假的。***、***对该证据无异议，赵二宏和遂平公路公司虽对该证据不予认可，但未提供相反证据，故本院对该证据的证明力予以采信。综上，本院对原审认定的“取土场费用经遂平公路公司协调，由遂平公路公司为驻马店市驿城区香山街道办事处孙店村委修路，两项费用相互抵销。”事实部分不予认定，对原审认定的其他事实予以认定。

本院再审认为，本案争议的焦点为王家福诉请的116250元取土场费用应否予以支持。王家福在原审主张该费用时，提供了其与案外人宋铁锤签订的供土协议、宋铁锤的证言以及运土相关证人的证言，据此证明其实际支付了该笔费用。遂平公路公司则提供了驻马店市驿城区香山街道办事处孙店村委的证明，用以证明其以为孙店村修路的方式支付了该笔费用。现依据检察机关提供的对孙店村委支部书记柴文学及出具证明的承办人田水成的询问笔录，能够证实遂平公路公司在原审中提供的证据不具有真实性，且柴文学在笔录中亦有王家福在该村取土及付款的陈述，故综合双方证据，王家福一方的证据具有优势，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原判认定的事实因有新的证据证明有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第54号民事判决；

二、维持驻马店市驿城区人民法院（2005）驿民初字第1511－1号民事判决第二、三项；

三、变更驻马店市驿城区人民法院（2005）驿民初字第1511－1号民事判决第一项为：限河南省遂平县公路工程开发有限公司于本判决生效后十日内向王家福支付劳务费403477.4元，并支付该款的利息（自2005年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9280元，鉴定费8000元，共计17280元，由***、***负担1000元，河南省遂平县公路工程开发有限公司负担16280元；二审案件受理费8000元，由***、***负担1700元，河南省遂平县公路工程开发有限公司负担6300元。

本判决为终审判决。

审判长　关　波

审判员　陈春梅

审判员　陈国防

二〇一八年五月十一日

书记员　时园园