冠县市政建设工程处、聊城东盛路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁15民终4174号

上诉人（原审被告）：冠县市政建设工程处，住所地：山东省冠县红旗北路**。

法定代表人：王树彬，处长。

委托诉讼代理人：杨建峰，山东丽成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：聊城东盛路桥有限责任公司，住，住所地：山东省聊城市经济开发区蒋官屯街道办事处姜庄村西小湄河东/div>

法定代表人：曹风夺，经理。

委托诉讼代理人：许尚俊，山东平途律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月19日出生，汉族，聊城市市政科慧设计院职工，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：路庆方，男，1973年7月6日出生，汉族，聊城兴元建设有限公司总经理，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：许尚涛，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：杨**，男，1975年9月10日出生，汉族，聊城市鲁西市政建设有限公司职工，住山东省聊城市东昌府区。

上诉人冠县市政建设工程处因与被上诉人聊城东盛路桥有限责任公司（以下简称东盛路桥公司）、***、路庆方、杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

冠县市政建设工程处上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，发回重审或者依法改判。2.本案一审和二审诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，从而作出了错误的判决。一、原审法院认定事实错误，证据不足。2014年3月18日，被上诉人***以上诉人冠县市政建设工程处项目部的名义（乙方）与冠县市政建设工程处（甲方）签订《工程施工协议书》，约定的涉案工程与2014年9月5日被上诉人东盛路桥公司与被告冠县市政建设工程处第一项目部签订《聊城市北外环路慢车道配属施工协议》（二干渠-中华路）约定的工程系同一工程。2014年3月18日，上诉人承包聊城市住房和城乡建设局位于聊城市北外环路（二干渠-中华路）慢车道及路灯安装工程（五标段：北外环路（二干渠-中华路）慢车道、排水（雨水）及路灯安装工程）后，整体分包给被上诉人***，并签订《工程施工协议书》：工程价款及支付中约定：2.1甲方按工程决算，2.3付款方式价款的2%（不含税金）向乙方收取管理费本工程业主付款到位甲方扣除管理费后5日内付款，甲方不可以依任何理由扣乙方的工程款，甲方不可以直接付款给乙方的材料供货人、机械租赁人、施工人员劳务费。被上诉人***与上诉人冠县市政建设工程处没有任何上下级关系，双方不存在劳动合同，不是我单位职工，仅为案涉工程的名义项目经理，约定上诉人不可以直接付款给被上诉人***的材料供货人、机械租赁人、施工人员劳务费。一审就以上事实均已查实，且被上诉人东盛路桥公司已得到的涉案工程款均系被上诉人***及其妻子王秀华个人账户支付，与上诉人无关。后因被上诉人***、路庆方、杨**之间因案涉工程合伙产生了纠纷，被上诉人路庆方以合伙纠纷起诉至东昌府区人民法院，上诉人作为第三人参与诉讼。上诉人对被上诉人***、路庆方、杨**之间就案涉工程私下签订的《建筑工程投资合伙协议》的事实完全不知情。东昌府区人民法院依法出具（2018）鲁1502民初6466号民事判决书，判决书已生效。（2018）鲁1502民初6466号民事判决书内容中：“本院认为，案涉工程已竣工并审计完毕，建设单位已于2016年6月将案涉工程款支付给第三人冠县市政建设工程处，冠县市政建设工程处出具证明，证明尚欠路庆方、***、杨**工程款4156440元，路庆方、***、杨**对第三人出具的证明均无异议”，判决如下：一、第三人冠县市政建设工程处于本判决生效后十日内给付路庆方工程款4156440元；二、路庆方在于***、杨**合伙结算后十日内按照2016年2月1日签订的协议书约定的比例，给付***工程款。本案案涉工程与（2018）鲁1502民初6466号案涉工程系完全同一工程，且施工日期完全一致，被上诉人东盛路桥公司就未结工程款纠纷应当向被上诉人***、路庆方、杨**主张并承担支付工程款责任。上诉人根据（2018）鲁1502民初6466号生效民事判决书，已经将案涉剩余全部工程款划拨至东昌府区人民法院账户内，上诉人已经履行了支付全部建设工程款义务。一审判决事实依据错误，属于错判。二、原审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，结合（2018）鲁1502民初6466号生效民事判决书内容，被上诉人东盛路桥公司主张未支付工程款应当由被上诉人***、路庆方、杨**共同支付，上诉人没有任何理由向其支付的责任。

被上诉人东盛路桥公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序正当，应予维持。被上诉人至今并未收到相关欠款，上诉人所提到的生效判决及案款与本案并无直接关联，不能因此免除上诉人的付款义务。

被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人路庆方辩称：一、被上诉人东盛路桥公司的诉讼请求依据的仅是被上诉人***签字的材料，不符合合伙协议的签字约定，答辩人不认可真实性。***2016年1月以前的记载支付给东盛路桥公司360万元，2016年2月5日***收到230万元上诉人给的工程款后又支付给东盛路桥公司100万元，合计460万元。二、***收到的冠县市政建设工程处811万元足以支付全部工程款，并且有结余，东盛路桥公司的一审诉求应当由***在收到工程款811万元内承担，与冠县市政建设工程处及路庆方、杨**无关。本案工程中标价是1823万元，三合伙人在协议中预计投资800万元，实际完成结算工程价款1271万元，路庆方咨询工程造价师预算成本约536万元。三、2016年2月1日，***、路庆方、杨**签订《协议书》，结算约定：“三、甲乙丙三方在合伙事务中共支出费用800万元。……五、甲乙丙三方各方应得款项为：各方出资额（工程款总额减支出费用800万元）乘以各方盈余分配比例”。足以证实，***支出费用是低于800万元的，***尚有结余工程款。“共支付”、“各方应得款项”意思表明工程款支付已经完成。东盛路桥公司的诉讼请求加上***收到工程款已经远远超过800万元，答辩人有足够理由怀疑诉求，或者相信***结余工程款足以支付。因此应当由***用结余工程款承担上诉人的诉讼请求，与冠县市政建设工程处及路庆方、杨**无关。四、东盛路桥公司在一审中对路庆方及杨**没有请求，上诉人在二审中提出对路庆方及杨**的诉求，程序不当，路庆方及杨**在一审中申请作为第三人参加诉讼，仅是为了查明事实，不是一审原告起诉的，也不是一审原告申请追加的。

被上诉人杨**没有答辩意见。

东盛路桥公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令二被告冠县市政建设工程处、***支付工程款1363539元及利息（利息自应付款之日起，按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日）。

一审法院认定事实：2014年3月18日，被告***以冠县市政建设工程处项目部的名义（乙方）与被告冠县市政建设工程处（甲方）签订《工程施工协议书》一份，约定：甲方派出乙方就聊城市西外环北段、北外环慢车道、排水（雨水）及路灯安装工程（五标段：北外环路（二干渠-中华路）慢车道、排水（雨水）及路灯安装工程）中工程进行施工，工程价款及支付中约定：2.1甲方按工程决算价款的2%（不含税金）向乙方收取管理费；……2.3付款方式：本工程业主付款到位甲方扣除管理费后5日内付款，甲方不可以依任何理由扣乙方的工程款，甲方不可以直接付款给乙方的材料供货人、机械租赁人、施工人员劳务费。

2014年4月22日，路庆方、罗广果、***、杨**就上述工程签订《建筑工程投资合伙协议》一份，约定：四名合伙人共同投资，承包聊城市新北环路道路重修以中标五标段（二干渠-中华路）为准。财务管理中约定：由***（出纳）负责现金及银行存款管理……。上述协议签订后，因罗广果未能出资，罗广果实际未能出资，罗广果实际未参与合伙施工该工程。

2014年9月5日，***以冠县市政建设工程处（甲方）的名义与东盛路桥公司（乙方）签订《聊城市北外环路慢车道配属施工协议》一份，约定施工内容为聊城北外环二干渠-中华路路段的基层沥青路面铺筑。付款方式为：油层工程完工后，结算至工程总额的80%，建委北环工程第一次拨款到位给乙方结算工程款。协议下方甲方加盖冠县市政建设工程处公章，乙方加盖东盛路桥公司合同专用章。

2016年12月，聊城市城市管理局、聊城市市政工程管理处出具项目竣工验收交接报告，工程竣工验收结论为：“符合质量标准，可以交接。”

2018年5月16日，山东东岳项目管理有限公司出具该工程审核报告：案涉聊城市北外环路（二干渠-中华路）排水（雨水）工程的核定造价为1097796.18元；聊城市北外环路（二干渠-中华路）慢车道及路灯安装工程核定造价为1161.6573万元。聊城市住房和城乡建设局与冠县市政建设工程处签订《市城区承建工程项目施工结算书》，市住建局在山东东岳项目管理有限公司出具审核报告后进行了内审，聊城市北外环路（二干渠-中华路）慢车道及路灯安装工程结算价为11616573元。2018年12月20日，***代表冠县市政建设工程处（甲方）与东盛路桥公司（乙方）签订北外环慢车道结算单，经对账，东盛路桥公司履行完毕施工内容共计工程款4963539元，已支付360万元，尚欠工程款1363539元未付。结算单甲方处加盖冠县市政建设工程处第一项目部公章，乙方加盖东盛路桥公司公章。

经第三人路庆方申请，法院调取***名下为6228481326581837869、***妻子王秀华名下为62×××75的中国农业银行银行卡交易明细清单，***夫妻二人分别于2014年11月3日、2015年4月27日、2015年10月13日、2016年2月5日共向高友全支付320万元整，高友全当时系聊城东盛路桥有限责任公司负责人。

一审法院认为，依据被告***与被告冠县市政建设工程处签订的《工程施工协议书》可以确认***系冠县市政建设工程处的项目经理。项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包方、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。***以冠县市政建设工程处第一项目部的名义与东盛路桥公司签订了《聊城市北外环路慢车道配属施工协议》，该协议产生的权利及义务应由冠县市政建设管理处享有和承担。案涉工程现已竣工验收合格，双方经结算确认已支付工程款360万元，尚欠1363539元。第三人虽对已支付数额有异议，但无证据证明实际支付工程款高于上述数额，故本院对上述欠付工程款数额予以认定。原告主张欠付工程款的利息，可以1363539元为基数，自欠款数额确定之日（2018年12月20日）起至实际履行之日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告冠县市政建设工程处于本判决生效之日起十日内支付原告聊城东盛路桥有限责任公司工程款1363539元；二、被告冠县市政建设工程处于本判决生效之日起十日内支付原告聊城东盛路桥有限责任公司上述工程款的利息（以1363539元为基数，自2018年12月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。案件受理费8536元，由被告冠县市政建设工程处负担。

二审中，上诉人冠县市政建设工程处提交东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6466号民事判决书一份，拟证明本案审理的工程与上述判决书审理的工程完全一致，且上述生效文书已经查明案涉工程尚欠工程款的事实，上述案件是因被上诉人***、路庆方、杨**合伙发生纠纷产生的诉讼。

被上诉人东盛路桥公司质证意见为：对（2018）鲁1502民初6466号民事判决书记载信息不知情，即便该判决书已生效，也属于上诉人与被上诉人***、路庆方、杨**之间的纠纷，不能证明上诉人对被上诉人东盛路桥公司已履行了付款义务。另，该判决书也显示上诉人拖欠被上诉人***、路庆方、杨**工程款，因被上诉人东盛路桥公司与上诉人授权的项目部签署了施工协议，上诉人理应直接向被上诉人东盛路桥公司支付相关工程款，而不应支付给被上诉人***、路庆方、杨**。即便上诉人已向被上诉人***、路庆方、杨**支付了相关款项，基于合同的相对性，上诉人对被上诉人东盛路桥公司的付款义务并不能相应免除。

被上诉人***质证意见为：对该判决书真实性无异议，但是该判决书判决上诉人将工程款支付给第三人路庆方是不正确的，因为被上诉人***、路庆方、杨**是合伙关系，应当将该款项在合伙结算清楚后按照合伙协议约定的比例分配给三合伙人。另外该证据也不能证明上诉人将款项已经付清，因此该证据不能证明上诉人的主张。

被上诉人路庆方、杨**没有意见。

二审另查明，上诉人冠县市政建设工程处已按照东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6466号民事判决书确定的义务将案涉工程款划拨至东昌府区人民法院，被上诉人路庆方已经收到该款项。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，冠县市政建设工程处与***签订的《工程施工协议书》中明确约定，2.1甲方按工程决算价款的2%（不含税金）向乙方收取管理费；……2.3付款方式：本工程业主付款到位甲方扣除管理费后5日内付款，甲方不可以依任何理由扣乙方的工程款，甲方不可以直接付款给乙方的材料供货人、机械租赁人、施工人员劳务费。从以上内容能够看出，冠县市政建设工程处将案涉工程交由***施工后，按照比例收取管理费，且冠县市政建设工程处不能直接支付其他人员的劳务费。该约定不符合建设单位对内部项目经理的一般管理规定，东盛路桥公司收到的案涉工程款，均是由***夫妇支付，且现有证据不能证明冠县市政建设工程处与***双方之间存在劳动关系。已生效的案件中，已经认定***、路庆方、杨**为合伙关系。根据协议书约定及***与第三人之间的合伙关系等实际情况，能够认定***与冠县市政建设工程处之间不存在劳动关系，而是借用资质、非法转包承包关系。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，***向东盛路桥公司出具结算单，加盖的是冠县市政建设工程处第一项目部公章，因***仅系非法转包案涉工程，根据合同的相对性原则，***应当向东盛路桥公司支付尚未支付的工程款1363539元。如***认为两第三人应分担支付工程款义务，可另行主张权利。东盛路桥公司与冠县市政建设工程处之间并不存在合同关系，且无突破合同相对性的法定情形。根据已生效（2018）鲁1502民初6466号判决，冠县市政建设工程处已将案涉工程未支付的工程款支付给路庆方。东盛路桥公司向冠县市政建设工程处主张工程款，无事实和法律依据，应不予支持，一审判决有所失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：

一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初2319号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付聊城东盛路桥有限责任公司工程款1363539元；

三、***于本判决生效之日起十日内支付聊城东盛路桥有限责任公司上述工程款的利息（以1363539元为基数，自2018年12月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；

四、驳回聊城东盛路桥有限责任公司对冠县市政建设工程处的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。

一审案件受理费8536元、二审案件受理费17072元，均有***负担。

本判决为终审判决。

审判长　石　鑫

审判员　孙久强

审判员　郭召勇

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理李志新

书记员王倩倩