沈四彬、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终575号 上诉人（原审原告）：沈四彬，男，汉族，住上海市南汇区。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。 被上诉人（原审被告）：上***生态园林科技有限公司（原上***园林设计工程有限公司），住所地上海市闵行区沪松公路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏殊成律师事务所律师。 上诉人沈四彬因与被上诉人***、上***生态园林科技有限公司（以下简称锦展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人沈四彬上诉请求：请求二审法院依法判令撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初218号民事判决，依法发回重审。事实与理由：一、上诉人根据双方签订的施工合同向被上诉人要求支付剩余工程款。1.上诉人已经完成了与被上诉人锦展公司签订的施工合同中的施工内容且该施工已经验收合格。另外发包方已经与被上诉人就该施工项目整体进行政府审计并结算了全部的工程款，可得知上诉人承包的施工范围也已经通过了发包方的验收认可，故上诉人的合同义务已经履行完毕。2.上诉人在合同义务履行完毕时，将工程施工队全部撤出工程现场，当时被上诉人向上诉人已经支付535万元的部分工程款。直至因被上诉人拖欠工程款，上诉人通过诉讼途径维护自身合法权益时，被上诉人才提出对工程量、质量问题等异议是不合理的。3.对被上诉人一审提出的涉案工程大部分是由其自行完成，上诉人认为其应当承担相应的举证责任，而一审中被上诉人并未提供相应的证据加以证明，仅凭口述，应对其该主张不予采信。二、上诉人一审提交的所有复印件证据原件在被上诉人手中。因上诉人施工结束后的结算需要，上诉人将一审提交的证据材料的原件交给被上诉人，再由被上诉人交给发包方核实盖章，由发包方根据该材料审计完成后才会与被上诉人结算工程款。且被上诉人已将整个工程向发包方交付完毕，发包方亦已将工程款向被上诉人支付完毕，也能说明上诉人已将所有资料交付给被上诉人，只有如此发包方才会根据相对应的资料对整个工程进行审计并向被上诉人支付工程款。因此若被上诉人对上诉人一审提交的证据不予认可，法院可向发包方调取涉案工程的相应资料。上述证据在涉案工程审计报告中的监理记录中有相对应的材料，相应的监理记录可加以佐证证实上诉人一审中提交的证据的真实性。上诉人在一审中已经申请法院调取涉案工程的审计报告及其中依据的监理记录，但一审法院对灌云县审计局2016年4月25日对原上***园林设计工程有限公司承包的南环桥绿化公园一标段工程的审计报告未加详察，更未获取审计报告内附各项明细，以至造成上诉人分包工程及提供的证据无法比照，非因上诉人的原因，现向二审法院继续申请调取涉案工程的监理记录及审计报告。三、上诉人对连云港正昊工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书不予认可。因该份鉴定报告中存在较多有争议的工程量无法确认，无法还原事实，需要法院判定，且该份鉴定报告书也明确因缺少资料、资料不全和资料无效问题只能依据当时现有的资料进行有限鉴定，故该有限鉴定的报告书不能成为判定案件的依据。 被上诉人***辩称：1.上诉人根据双方签订的施工合同要剩余的工程款,并且说工程已经完毕，对此我方不认可，因为涉案工程施工中当地建设局催工程进度，我本人用现金卡转给上诉人535万，上诉人骗走535万就逃走了，上诉人做了部分工程之后就不再到涉案工程施工现场，也没有组织任何施工。此外，上诉人说其有施工资质但是一审没能提供相关资质证明，我要求上诉人提供，上诉人也未能提供。2.连云港中院曾经在2014年5月24日对施工现场做了一个施工审计，委托的是连云港市正昊工程咨询有限公司，结论是没有争议的项目造价是1222438.59元，其中工人工资还有我方垫付的114461.5元，有争议的费用为304262.17元，两项合计1526700.76元。我方是希望上诉人退还我4242022.94元，我和上诉人签订意向协议是其谎称有施工资质的前提下，如果其没有施工资质协议自动作废。3.上诉人本案中提供的证据材料都没有我方签字，所有到现场的材料还有工作量都没有我方签字，所以上诉人提供的证据材料我方都不认可。 被上诉人锦展公司二审未提供答辩意见。 沈四彬向一审法院提出诉讼请求：1.***、锦展公司连带给付沈四彬工程款2832251.46元。2.***、锦展公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2011年11月21日，原上***园林设计工程有限公司（承包人）与灌云县住房和城乡建设局（发包人）就承建南环桥景观绿地工程一标段（南环桥东南侧）绿化工程施工，签订《建设工程施工合同》。2012年2月22日，***代表原上***园林设计工程有限公司与沈四彬签订《施工合同》，约定将南环桥景观绿地工程一标段（南环桥东南侧）中的工程分包给沈四彬施工建设。 2013年1月29日，沈四彬以与本案一审同样事由将***、原上***园林设计工程有限公司诉至连云港市中级人民法院，要求***、原上***园林设计工程有限公司给付工程款4153081.21元。连云港市中级人民法院对计价表中双方签字并标明需要鉴定的部分、变更增加的项目、绿化工程的争议部分委托连云港市正昊工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2014年5月27日出具工程造价鉴定报告书，载明鉴定人进行三次现场勘查，与当事人双方对现场的绿化进行了清点，对现场现有苗木的归属（由谁种植）存在很大争议，但对现有的总数没有异议。关于绿化工程鉴定部分，由于现场绿化存在归属争议问题，同时还存在部分苗木死亡问题，该报告只能把鉴定造价分为有争议和无争议部分。关于双方签字并标明需要鉴定的两项鉴定依据，原投标文件的单价分析报告书中的雨水管管道砂石回填按提供的设计图纸及规范进行计算。关于对变更增加的鉴定，存在缺少资料、资料不全和资料无效问题，只能对手中现有资料进行有限鉴定。百年中心广场桩基础及承台按提供的图纸计算，由于原投标文件中没有百年中心广场桩基础，按2012年1-3季度管桩市场价计算费用(含进退场费)。驳岸防腐木栏杆按提供的图纸计算。经鉴定，鉴定结果为无争议部分（涉及项目包括绿化无争议、雨水管沟回填、管理用房土建、百年纪念广场桩基、驳岸防腐木栏杆）合计为1222438.59元，有争议项目为绿化有争议，造价为304262.17元。后沈四彬在该案中申请撤诉，连云港市中级人民法院予以准许。 2016年6月30日，沈四彬以同样事由将***、锦展公司诉至一审法院，要求***、锦展公司给付工程款4153081.21元。在该案审理过程中，一审法院依职权调取2016年4月25日由灌云县审计局对原上***园林设计工程有限公司承包的南环桥绿化公园一标段工程进行审计的审计报告，该审计报告载明工程审定后造价为10988189.15元。 原上***园林设计工程有限公司经过工商登记将名称变更为上***生态园林科技有限公司。 沈四彬已从***处领取工程款5450000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。沈四彬在本案中提交所有证据均为复印件，***、锦展公司对所有复印件质证后陈述，对除施工合同外的所有由沈四彬单方制作材料或收据等均不予认可。即便沈四彬举证是真实的，首先，***与锦展公司之间存在劳动合同关系，与沈四彬签订《施工合同》的相应行为后果及法律效力均应由锦展公司承担。而沈四彬作为个人不具备工程施工的相应资质，故而签订的《施工合同》应为无效合同。其次，目前沈四彬现有举证的证据，包括自行制作的盐河公园实际开支明细表、盐河公园结算分部分项工程量清单与计价表、灌云县盐河公园绿化第二阶段性分析评估报告、灌云县盐河公园工程项目推进情况综合分析报告、情况说明、环城大桥绿地工程用方明细、灌云县盐河公园绿化工程用工工资发放表，收据、送货单、收款收据、供货合同、出库单、植物检疫证书、收条，均不能证明沈四彬实际施工完成工程量对应的工程价款，且沈四彬现有主张工程款与连云港市中级人民法院对外委托鉴定机构就沈四彬施工完成工程价款所作的造价鉴定存在较大差距，沈四彬所举证据无法达到其证明目的，亦无法具体明确诉讼请求中工程款的款项构成，一审法院对沈四彬诉讼请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回沈四彬的诉讼请求。一审案件受理费29458元，由沈四彬负担，多收的2元，退还沈四彬。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，原审判决查明的事实除沈四彬已领取的工程款数额外，基本属实，本院予以确认。 本院另查明，沈四彬已从***处领取工程款5350000元。 关于沈四彬提出的上诉理由，经查：本案中沈四彬主张***、锦展公司欠付其工程价款4153081.21元，本院认为，沈四彬所提供证据不足以证明其实际施工完成工程量对应的工程价款。首先，沈四彬举证的自行制作的盐河公园实际开支明细表、盐河公园结算分部分项工程量清单与计价表、灌云县盐河公园绿化第二阶段性分析评估报告、灌云县盐河公园工程项目推进情况综合分析报告、情况说明、环城大桥绿地工程用方明细、灌云县盐河公园绿化工程用工工资发放表，收据、送货单、收款收据、供货合同、出库单、植物检疫证书、收条等证据并无签证，亦未得到***、锦展公司的认可，且仅反映部分工程投入而无法证明沈四彬实际完成的工程量。其次，沈四彬申请调取的涉案工程由灌云县审计局作出的审计报告亦仅能证明涉案工程的审计结论而无法证明沈四彬实际施工完成的工程量。最后，（2013）连民初字第0028号案件中对涉案工程部分争议及变更项目进行了鉴定，鉴定结果为无争议项目及有争议项目造价合计为1526700.76元，而沈四彬与***对该鉴定涉及的工程量及对应的工程价款争议较大，综合双方在该案中无争议与有争议部分工程量对应的工程价款来看，涉案工程造价与沈四彬主张的工程价款差距较大，无法证明沈四彬主张的剩余工程价款。综上所述，一审法院以沈四彬所举证据无法达到其证明目的，亦无法具体明确诉讼请求中工程款的款项构成为由对沈四彬的诉讼请求依法不予支持并无不当，沈四彬的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为上诉人沈四彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，虽对沈四彬已领取工程款数额的事实认定存在笔误，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29456元（沈四彬已预交），由上诉人沈四彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年九月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。