**与四川万兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

成都市双流区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0116民初5229号

原告：**，男，1976年2月1日出生，汉族，住四川省彭州市。

委托诉讼代理人：王应辉，四川西蜀律师事务所律师。

被告：四川万兴建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区人民北路一段16号2幢1楼8号。

法定代表人：王丽，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：刘真含，泰和泰律师事务所律师。

原告**与被告四川万兴建筑工程有限公司（以下简称“万兴建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人王应辉，被告万兴建筑公司的委托诉讼代理人刘真含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：请求法院判决万兴建筑公司向**支付欠付的工程款保证金本金5251652.37元，违约金（资金占用利息）暂计算到2019年6月30日为334792元，两项合计：5586445.20元。事实和理由：2014年8月28日，万兴建筑公司与**签订了一份施工合同，合同编号《万兴20140828-1》，合同约定，由**承包万兴建筑公司项目“春天里”1、2、3号楼的建筑工程施工业务，万兴建筑公司向**支付工程款。该工程已按合同约定完工并验收合格，至2018年1月20日双方对账，万兴建筑公司共支付**工程款84793563.05元，此后万兴建筑公司又支付了部分款项，至2018年1月30日，经双方再次对账，万兴建筑公司仍拖欠**工程款和质保金5251652.37元未支付。此后，**以各种方式向万兴建筑公司催收欠款，但万兴建筑公司一直不予理睬，至今仍拒不将欠款全部支付给**。**为维护自身合法权益，特诉至法院。

万兴建筑公司辩称，1.根据双方对账情况，**主张的金额5251652.37元均为质保金；2.万兴建筑公司不是案涉工程的发包人，不负有支付质保金的义务；3.质保金返还的条件尚未成就，**的主张无事实依据和法律依据；4.万兴建筑公司不负有支付质保金的义务且质保金返还条件不成就，因此万兴建筑公司无违约行为，**要求承担违约责任无事实和法律依据。

本院经审理后认定事实如下：2014年8月10日，四川鑫泰新实业有限公司（以下简称“鑫泰新公司”）（甲方）与万兴建筑公司（乙方）签订春天里1号、2号、3号楼《春天里主体及配套工程施工总承包施工合同书》，约定“……第五条质量保修期保修期限按照国家有关规定执行……第九条工程款的支付……二、结算款的支付：结算款在竣工验收合格后乙方于30日内提交合格的结算资料，甲方于八个月之内完成审核双方确认，确认后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金三、保修金的支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付4%，剩余1%待五年防水保修期满后30天内无息付清。”

2014年8月28日，万兴建筑公司（甲方）与**（乙方）签订了春天里1、2、3号楼《工程项目承包合同》，约定“……第五十一条工程质量保修范围和内容乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房、地下室、外墙面以及其它地方的防渗漏；供热与供冷系统；电气管线、给排水管道、设备安装；装修工程；以及双方约定的其他项目。在保修范围内的工程项目，乙方施工质量问题和乙方自供材料设备质量问题，均属乙方保修范围。第五十二条质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如按与业主的施工合同执行。质量保修期自工程移交完毕之日起计算……第五十七条甲方将在乙方完成全部保修工作（需业主、甲方签字确认），并且甲方收到业主退回的质保金后，将质保金向乙方清退，且质保金不计利息。”

案涉工程于2016年10月24日竣工验收。

2016年11月1日，鑫泰新公司（甲方）与万兴建筑公司（乙方）签订《工程完工移交及缺陷期质量保修期协议》，约定“……第四条工程质量保修期事宜……3.质量保修期3.1质量保修期自物业承接合格之日起计算。3.2本工程保修期限按照以下约定：3.2.1基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；3.2.2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面、地下室的防渗为5年；3.2.3装修工程为2年；3.2.4气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；3.2.5供热与供冷系统为2个采暖期、供暖期；3.2.6住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；3.2.7电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；3.2.8供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；3.2.9设备及其他项目保修期限约定均为2年。”

2017年11月29日，万兴建筑公司与**进行了结算，结算总价款为105033047.43元。2018年1月20日，万兴建筑公司对案涉工程款项进行了确认并出具了《春天里123#楼项目部对账单》载明“1、结算价105033047.4元；2、已付工程款84793563.05元；3、应扣税金及管理费6165439.88元，按结算从5.87%扣除；4、应扣水电费1039212.38元。项目部提供数据；5、余质保金5251652.37元，按结算从5%扣除（待质保期满后按合同支付）。备注：**截止2018年1月20日累计收到四川万兴建筑工程有限公司工程进度款84793563.05元**及**委托支付到劳务公司或材料供应商开出的收据金额若大于相对应收款金额以外的借据、收据、发票等全部作废。”

2018年1月3日，万兴建筑公司（甲方）与**（乙方）签订《工程质量保修书》，约定“甲、乙双方于2014年8月28日签订了关于成都新天地春天里1、2、3号楼项目的《工程项目承包合同》，该合同现已办理完毕结算，其结算金额为：105033047.4元，已包含工程质量保修金共计：5251652.37元。一、乙方同意根据甲方与四川鑫泰新实业有限公司签订的春天里1、2、3号楼《春天里主体及配套工程施工总承包施工合同书》质量保修书条款约定的范围及期限承担春天里1、2、3号楼的全部质量保修责任。具体如下：质量保修范围：本工程承包合同约定的所有施工范围内的工程，地基基础工程、主体结构工程、地下室防水、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定由乙方实际施工的其他项目。质量保修期：（一）双方根据《建设工程质量管理条例》及国家有关规定，约定本工程质量保修期如下：1、地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、地下室防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；3、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为二年；4、供热、供冷系统工程为二个采暖期、供暖期；5、装饰装修工程为二年；6、其他项目不低于二年。二、如上述项目出现质量问题，乙方没有及时安排人员整改至合格，则甲方有权自行或安排第三方人员整改至合格。对于所发生的费用乙方双倍支付，甲方有权从乙方上述工程质量保修金中直接扣除。三、乙方确认工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题或未完成的维修事项，则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付4%，剩余1%待五年防水保修期满后30天内无息付清。上述工程质保期到期后，经乙方申请甲方将工程质量保修金扣除乙方应付款项后支付至乙方指定的成都弘得建筑劳务有限公司账户中。”根据双方的陈述，**主张的工程款5251652.37元即为双方约定从工程款中扣留的质保金。

在本案审理过程中，万兴建筑公司向本院提出案涉工程防水存在质量问题，故申请对案涉工程的质量进行鉴定，本院不予准许。

以上事实，有当事人身份信息、《工程项目承包合同》、《竣工验收备案表》、《工程结算书》、《春天里123#楼项目部对账单》、《春天里主体及配套工程施工总承包施工合同书》、《工程质量保修书》、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以采信。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，故**未取得建筑施工企业资质，其与万兴公司签订的合同应属无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**在完成本案案涉工程后，与万兴建筑公司进行了结算，也确定质保金为工程款的5%计5251652.37元。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，现除涉防水工程外，**所施工部分质保期已届满。

虽然双方签订的合同属无效合同，但双方在《工程质量保修书》中约定“乙方确认工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题或未完成的维修事项，则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付4%，剩余1%待五年防水保修期满后30天内无息付清”，该约定属于结算条款的约定，对该条款的约定本院予以采纳。虽然万兴公司抗辩称案涉工程存在诸多质量问题，但其提出的问题均为防水有关的问题，现防水仍处于质保期，可由**进行维修。对于其他质量问题，因已经超过质保期，故本院对万兴公司的鉴定申请不予准许。案涉工程已于2016年10月24日竣工验收，在除防水外的工程质保期届满后，万兴公司应当在30日内向**退还工程款4%的质保金4201321.9元。按照双方约定，余1%的质保金应在五年防水保修期届满后30天内无息付清，因五年防水保修期期限还未届满，故该部分质保金退还条件还未成就，本院不予支持。根据双方合同约定，案涉工程已于2016年10月24日竣工验收，截止2018年10月23日，除防水工程外，其余工程两年质保期已满，万兴建筑公司未在约定时间内退还质保金，应当自质保期满两年后的第31日起即2018年11月23日起向**支付资金占用利息。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告四川万兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**退还质保金4201321.9元及逾期利息（利息以欠款本金为基数，从2018年11月23日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金基数，从2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费25453元，由被告四川万兴建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审 判 员　邱盛林

二〇二〇年二月三日

法官助理　陈　妮

书 记 员　武佳艺