***、四川万兴建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2019）川01民终13459号

上诉人（原审原告）：***，女，1981年12月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。

被上诉人（原审被告）：四川万兴建筑工程有限公司，住所地：成都市金牛区人民北路一段16号2幢1楼8号。

法定代表人：**，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：**，四川上浩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川万兴建筑工程有限公司（以下简称“万兴建筑公司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金21580元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人***与被上诉人万兴建筑公司的劳动关系于2017年8月10日协商一致解除，属于事实认定错误，2018年9月万兴建筑公司才给上诉人断缴社保，应该视为劳动合同关系存续，一审法院据此认为上诉人要求解除劳动合同经济补偿金的诉求已经超过诉讼时效系适用法律错误。

万兴建筑公司辩称，1．双方系在2017年8月10日协商一致解除劳动关系，***主动向公司提出离职经济补偿，只是就经济补偿金额差距过大没有达成一致；2．根据我方提供的证据，***从2017年8月就在其他公司上班，未向我公司提供劳动；3．关于社保缴纳到2018年9月系公司工作疏漏，单凭缴纳社保不能认定劳动关系始终存续。

***向一审法院起诉请求：1.判令万兴建筑公司向***支付2017年3月16日至2018年9月28日未签订书面劳动合同二倍工资差额194220元；2.判令万兴建筑公司向***支付解除劳动合同的经济补偿21580元；3.判令万兴建筑公司支付***2017年1月至2017年6月欠付工资7800元。

一审法院认定事实：2016年3月16日，万兴建筑公司与***签订固定期限劳动合同，自2016年3月16日至2017年3月15日，***在万兴建筑公司从事财务类岗位，合同记载固定工资标准为税前1900元/月，绩效工资根据业绩考核情况核定，实行标准工时制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。2017年3月3日，***在“新天地春天里一期”项目工地进行交房验收时不慎摔伤，随后被送至成都市第一人民医院治疗，于2017年5月26日出院，出院诊断为：“1.腰椎骨折；2.骶尾部软组织损伤；3.鼻窦炎”，出院医嘱：“1.建议休息一月，正常饮食，避免负重，当地医院继续康复理疗，骨科、康复科门诊随诊；2.中医调护：慎起居，节饮食，调情志，避风寒；3.出院带药……”。经万兴建筑公司申请，2017年4月25日，成都市人力资源和社会保障局作出［2017］03-168号认定工伤决定书，认定***受到事故伤害为工伤。2017年9月11日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2017】6972号劳动能力鉴定结论书，鉴定***工伤致残程度为玖级。***于2018年10月9日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.万兴建筑公司向***支付2017年3月16日至2018年9月28日未签订书面劳动合同双倍工资差额194220元；2.万兴建筑公司向***支付解除劳动合同的经济补偿21580元；3.万兴建筑公司向***支付2017年1月至2017年6月欠付工资7,800元。2018年12月17日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字［2018］第216号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。2019年2月23日，***对仲裁裁决不服，向成都市金牛区人民法院起诉，2019年3月7日成都市金牛区人民法院作出（2019）川0106民初2331号民事裁定书裁定将案件移送一审法院审理。

一审法院认为，***与万兴建筑公司之间建立劳动关系事实清楚，其劳动关系受法律保护。根据相关法律规定，一审法院对***的诉讼请求作如下评述：一、关于***请求万兴建筑公司向其支付2017年3月16日至2018年9月28日未签订书面劳动合同双倍工资差额194220元的争议，一审法院认为，万兴建筑公司并无证据证明公司与****关于医疗期满未回公司工作即自愿解除与公司劳动合同的相关约定或公司有相关的规章制度规定，且***正处于医疗、康复期，其作为完全民事行为能力人，在工作时受伤的相关事宜尚未解决、未对劳动能力进行鉴定的情况下自愿解除与公司之间的劳动关系的可能性较小，故一审法院对万兴建筑公司主张的曾***2017年6月25日以实际行为解除与万兴建筑公司之间的劳动合同的意见不予采信；***在庭审中提交了2017年8月10日的微信聊天记录，该记录上有双方协商解除劳动合同补偿金的问题，虽然***与万兴建筑公司之间并未对补偿金达成一致协议，但是从该微信聊天记录内容来看，万兴建筑公司已经向***作出了解除劳动关系的意思表示，而***也对万兴建筑公司提出的解除劳动关系也无异议，仅对经济补偿有异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，***与万兴建筑公司已经协商一致同意解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间应为2017年8月10日之前，由于双方均未能举证证明是什么时间提出的解除劳动关系，一审法院以能够查明事实确认双方于2017年8月10日解除劳动关系。***与万兴建筑公司签订的劳动合同期限自2016年3月16日至2017年3月15日，因***自2017年3月3日发生工伤事故，其劳动合同期满后的治疗期间和停工留薪期间，应当视为劳动合同期限顺延，该情形不属于未订立书面劳动合同应当支付二倍工资的情形，且***的请求已经超过仲裁时效，故一审法院对***的该项主张不予支持。对于***请求万兴建筑公司支付解除劳动合同的经济补偿21580元的争议；一审法院认为，万兴建筑公司与***已经于2017年8月10日解除劳动关系。***于2018年10月9日申请仲裁裁决请求万兴建筑公司支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，***虽于2018年6月申请过仲裁，但***在2018年6月申请仲裁时并未提出该项申请，故不产生时效中断或中止的情形，其请求经济补偿的时效应至2018年8月9日为止，***超过该时间申请仲裁，其主张已超过仲裁时效，故一审法院对***的该项主张不予支持。对***请求万兴建筑公司向其支付2017年1月至6月绩效工资7,800元的争议，一审法院认为，万兴建筑公司对***主张的每月工资9,500元以及每月实际发放8,200元，半年发放绩效工资7,800元的事实予以认可，一审法院予以采信，由于万兴建筑公司并未举证证明已经将该时间段的绩效工资发放给***，应当承担不利后果，虽万兴建筑公司认为自***受伤后并未提供劳动，故不应支付受伤后的绩效工资，但是根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，并结合***的停工留薪期，一审法院对***请求万兴建筑公司支付其2017年1月至2017年6月绩效工资7,800元（1,300元×6月）的主张部分予以支持，一审法院确认万兴建筑公司应支付***2017年1月至2017年6月25日绩效工资7,516.09元（1,300元×5月＋1,300元÷21.75天×17天）。一审判决：一、四川万兴建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付2017年1月至2017年6月的绩效工资7516.09元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由四川万兴建筑工程有限公司负担。

二审期间，万兴建筑公司提交了1组新证据，证据名称：智联招聘网站截图、正黄房地产公司函调材料；拟证明：从智联网站上的信息和正黄房地产公司向我公司发来核实的***求职简历来看，****是于2017年8月入职远成物流集团本部，以证明***于2017年8月前即已离职。***质证称，对证据三性不予认可，与实际情况不符。本院认为，万兴建筑公司无法证明该组证据的来源，无法达到证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：***与万兴建筑公司何时解除劳动关系以及万兴建筑公司是否应当支付经济补偿金。

万兴建筑公司与***劳动合同期限为2016年3月16日至2017年3月15日，2017年3月3日,***不慎摔伤，后于2017年5月26日出院，出院诊断建议休息一个月，停工留薪期满后，***未回到万兴建筑公司处工作。关于解除劳动关系的时间，因双方未办理离职交接手续，亦未提交关于解除劳动关系明确时间的相关证据。根据一审庭审记录***于一审中当庭播放了双方于2017年8月10日的微信聊天语音记录，该记录中提及双方协商解除劳动合同补偿金的问题，从该微信聊天记录“你提的方案，公司领导商量一下可能不行，大概算了一下······2个月和7月8月工资也就只有四个月。”的内容来看，***于2017年8月10日前曾向万兴建筑公司作出过解除劳动关系的意思表示，双方就解除劳动关系已达成一致，仅对经济补偿金额尚有异议。根据二审庭审记录，本院就万兴建筑公司提交的正黄房地产公司向其来函调查的简历向***核实其伤愈至今的求职、就职情况，根据***自述“就只有这个，2018年10月后，因需要找工作，朋友帮忙写了简历，2017年8月至今实际没有在远成物流公司上班，只是虚构了一段的工作经历。”可推断，***主观上认可其在2017年8月已于万兴建筑公司离职，并虚构了其后的工作经历便于求职。本院认为，在双方证据证明力较弱均不能完整认定案件事实时，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别列举出相应证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大一方的证据予以确认”规定的高度盖然性规则，由于双方均未能举证证明解除劳动关系的时间，一审法院以能够查明的事实认定双方于2017年8月10日解除劳动关系并无不当，本院予以确认。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***虽于2018年6月申请过劳动仲裁，但该次仲裁中并未提及经济补偿金的申请，故不产生时效中断或中止的情形，其请求经济补偿的仲裁时效应至2018年8月9日截止。***于2018年10月9日申请仲裁裁决请求万兴建筑公司支付经济补偿，其主张已超过仲裁时效，故本院对***的该项主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年九月二十三日

法官助理***

书记员***