福建天翔建设工程有限公司、某某、中铁九局集团有限公司与中铁四局集团路桥工程有限公司、中铁九局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**终124号 上诉人(原审原告、反诉被告)：福建天翔建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人（原审第三人）：陈魁强，住福建省。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：**和。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：中铁四局集团路桥工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。 法定代表人：***。 委托代理人：孙伟成。 委托诉讼代理人：***。 上诉人福建天翔建设工程有限公司（以下简称天翔公司）、陈魁强、中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人中铁四局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁四局路桥公司）、中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春铁路运输中级法院（2018）吉71民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，在本案审理程序方面，一审判决写明“本案将陈魁强追加为第三人系因为其挂靠在天翔公司名下，故陈魁强对涉案工程享有独立的请求权，其应为有独立请求权的第三人”。以上表明，陈魁强作为第三人参加本案诉讼，系因一审法院通知，而非陈魁强向一审法院提出。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，有独立请求权的第三人应以向法院提起诉讼的方式参加诉讼，而无独立请求权的第三人应以向法院申请，或者法院通知的方式参加诉讼，即法院通知参加诉讼的第三人仅为无独立请求权的第三人。本案中，一审法院一方面认定陈魁强为有独立请求权的第三人，另一方面在陈魁强未向一审法院提起诉讼，反诉原告中铁九局亦未诉请陈魁强承担返还责任的情形下，追加陈魁强为本案的第三人，并判决其与天翔公司共同承担返还超拨工程款的责任，违反法定程序，确属不当。 在本案事实查明方面，一审法院虽认定天翔公司提供了存在合同外工程的相应证据，但认为天翔公司提供的证据不足以证明其实际施工的合同外工程的具体工程量。对于天翔公司是否实际施工了合同外工程，以及工程价款的数额是本案需要查明的基本事实。一审法院在未对上述基本案件事实查明的基础上，直接认定中铁九局超额拨付工程款亦有不当之处。 综上，一审法院在本案的审理中，存在违反法定程序，认定基本事实不清的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下： 一、撤销吉林省长春铁路运输中级法院（2018）吉71民初1号民事判决； 二、本案发回吉林省长春铁路运输中级法院重审。 上诉人福建天翔建设工程有限公司预交的二审案件受理费38914元、陈魁强预交的二审案件受理费35162元、中铁九局集团有限公司预交的二审案件受理费84020元均予以退回。 审 判 长　　刘　阳 审 判 员　　张　辉 审 判 员　　岳　航 二〇二〇年三月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***