中冶京诚工程技术有限公司、云南第三公路桥梁工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终423号 上诉人（原审被告）：中冶京诚工程技术有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区建安街7号。 法定代表人：韩国瑞，董事长。 委托诉讼代理人：李旻静，北京市英岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市英岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：云南第三公路桥梁工程有限责任公司，住所地：云南省昆明市西山区广福路红星广场8幢20楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南颐高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建天翔建设工程有限公司，住所地：福建省福州市晋安区华林路289号金诺大厦28层2413室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶京诚公司）、上诉人云南第三公路桥梁工程有限责任公司（以下简称云南路桥公司）因与被上诉人福建天翔建设工程有限公司（以下简称福建天翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2018）桂1024民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年3月19日到庭进行调查、质询和调解。上诉人中冶京诚公司的委托诉讼代理人李旻静、***，上诉人云南路桥公司的委托诉讼代理人***，被上诉人福建天翔公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶京诚公司上诉请求：请求撤销德保县人民法院（2018）桂1024民初556号民事判决第二项，驳回被上诉人福建天翔公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，各方当事人身份不明。一审判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，仅从判决结果看，正常的理解只能是在涉案工程中上诉人是发包人，福建天翔公司是实际施工人，但一审并未对此作出认定。实际情况是涉案工程的发包人是广西百靖公司，上诉人是总承包人，11标段分包单位是云南路桥公司，福建天翔公司则是分包单位的劳务作业提供方。总之，上诉人并不是发包人，福建天翔公司也不是实际施工人。其次，发包人欠付工程款数额不清，即使认定福建天翔公司是实际施工人，要求上诉人在欠付工程款的范围内对其承担责任，也应先查明上诉人对云南路桥公司是否欠付工程款及具体欠付金额，而一审法院并未审查相关事实。二、一审判决适用法律错误。发包人和实际施工人二者并无合同关系，认定实际施工人的前提必须是其所签订的施工分包合同被认定为无效。上诉人认为，云南路桥公司与福建天翔公司签订的《劳务协议书》是正常的劳务作业委托合同，并不存在违法分包或非法转包等构成无效合同的情形，一审法院未就福建天翔公司是否为实际施工人进行审理，并且所作判决也认定《劳务协议书》为有效合同，在此情况下，一审法院将福建天翔公司视作实际施工人，判定上诉人在欠付工程款的范围内承担责任，显然是自相矛盾且缺乏法律依据的。 云南路桥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案件事实的认定有重大疏漏。1、因涉案工程款尚未具备双方约定的支付条件（时间），因此被上诉人的诉讼请求不能成立。2、涉案工程尚未进行竣工总结算，上诉人与被上诉人双方的初期结算价款有些项目的费用还未最终确定，即本案尚不能确定未付工程款的具体数额。二、一审法院违反法定程序。1、一审法院对上诉人在庭审中口头及书面提出的司法鉴定申请置之不理于法无据。2、一审定性本案为建设工程施工合同纠纷，但一审判决把案外人保险公司支付的保险理赔款计算在施工合同款项之中，而保险理赔款属于其他法律关系。三、一审法院适用法律错误。涉案工程经过层层分包，因此上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效，故不存在支付利息或者违约金问题。综上，一审认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。 中冶京诚公司对云南路桥公司的上诉答辩称：1、《劳务协议书》的效力及约定内容是云南路桥公司与福建天翔公司之间的事情，我方不知情也与我方无关，而且如果合同无效就不应按合同的支付条款付款；2、云南路桥公司和福建天翔公司之间的结算情况我方不清楚；3、云南路桥公司认为工程合同无效，我方不同意，一审充分证明工程合同有效，我方同意一审对合同效力的认定，且云南路桥公司一审的答辩全部围绕合同进行。 云南路桥公司对中冶京诚公司的上诉答辩称，对工程量的认定不清楚，三方存不存在实际施工人的情况也不清楚，云南路桥公司与中冶京诚公司有没有最终结算工程款不清楚，一审判定云南路桥公司存在欠付责任就证明是存在实际施工人的情形，云南路桥公司与中冶京诚公司的工程合同是无效的，一审判决适用法律错误。 福建天翔公司答辩称：一、云南路桥公司提出的涉案工程款支付条件尚未成就，该主张不能成立。被上诉人与云南路桥公司已经就工程款及尚欠的保证金进行了总结算，三类保证金的返还条件已经成就。二、云南路桥公司提出其与被上诉人尚未进行总结算，有些项目的费用还未最终确定，该主张不成立。1、被上诉人是中途协调退场，所以被上诉人与云南路桥公司于2012年10月17日进行的退场总结算是双方的真实意思表示；2、云南路桥公司对结算清单中的暂定部分所作的单方理解是不成立的。三、云南路桥公司提出因工程量有异议，需要进行司法鉴定的主张，不能成立。本案工程劳务量经过双方的确认，不存在因工程劳务量不明需要鉴定的情形。四、云南路桥公司提出涉案建设施工合同无效的主张不成立。被上诉人福建天翔公司具有施工资质，双方签订的《工程劳务协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。五、云南路桥公司主张保险费属于其他法律关系，一审判决一并处理不当的主张不成立。施工过程中发生农民工工伤事故，云南路桥公司代付赔偿款20万元，该20万元在结算中从被上诉人的工程款先予扣除，后期保险公司85366元的理赔款应归还被上诉人。六、中冶京诚公司主张一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉主张不成立。中冶京诚公司一审时提出其与云南路桥公司已经结算清楚且已全部付清工程款，一审法院要求中冶京诚公司提交相关证据但其未提交，且涉案工程早已交付使用，已超出保证金的返还期限，故一审判决中冶京诚公司在欠付工程款的范围内承担责任是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 福建天翔公司向一审法院起诉请求：请求被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司返还尚欠原告的质量保证金、竣工质量保证金、农民工工资保证金、保险款共计1282001.97元，被告中冶京诚工程技术有限公司在未付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2011年4月25日原告福建天翔建设工程有限公司与被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司签订一份《工程劳务协议书》，约定：被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司将广西百色至靖西高速公路第11标段隧道工程劳务分包给原告福建天翔建设工程有限公司施工。施工内容为被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司施工范围内的大雅隧道及多美隧道的开挖、支护、钢筋制作安装、混凝土衬砌等。双方还对工程单价、工程量、双方的责任与义务、支付方式、违约责任等进行约定。2012年10月17日，原告与被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司进行工程总结算，被告在扣除质量保证金1815763.40元、农民工工资保证金726305.36元、竣工质量保证金363152.68元，总计2905221.44元。结算时被告超付工程款758585.47元。2012年10月19日，双方签订一份《协议书》，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司同意原告福建天翔建设工程有限公司按退场清算处理，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司另支付民工工资950000元。在施工过程中，发生民工满维和等人工伤事故，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司代付工伤赔偿款200000元，在结算时，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司从原告的工程款中扣除，之后保险公司支付给被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司理赔款85366元。被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司尚欠原告质量保证金、竣工质量保证金、农民工工资保证金、保险款共计1282001.97元。另查明，被告中冶京诚工程技术有限公司为第11标段的总承包人。2010年11月28日，被告中冶京诚工程技术有限公司与被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司签订《合同文件》，将自己取得的第11标段发包给被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司施工，工期为563天。目前百色至靖西高速公路已经投入使用多年。庭审中，双方均未提供已经对工程进行结算的相关证据材料。 一审法院认为，原告福建天翔建设工程有限公司与被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司签订一份《工程劳务协议书》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同。双方在履行合同过程中，经协商，同意原告福建天翔建设工程有限公司按退场清算处理，并且双方已经进行结算，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司尚欠原告福建天翔建设工程有限公司质保金、保险理赔款共计1282001.97元。因此，原告要求被告按合同约定支付尚欠的质保金和保险理赔款有事实和法律依据，该院予以支持。被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司提出工程未经验收，双方没有对工程进行总结算的主张，因原告已将自己承包施工的工程交付被告使用，作为发包方的被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司未对建设工程进行竣工验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。原告福建天翔建设工程有限公司已经将自己完成的工程交给被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司，目前该高速公路已经使用，如果被告未经竣工验收而擅自使用，应当对使用过程中存在的质量问题自行承担责任。对原告要求被告支付尚欠工程款利息的主张，根据上述司法解释第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方没有对欠付工程款约定利息，对原告要求被告支付尚欠工程款利息的主张，只能从应付工程价款之日计付，因本案双方约定缺陷责任期自实际交工日期起计算二年，而原告未能提供工程实际交付的日期，因此，只能从原告起诉之日起计付，即从2018年6月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司提出本案已经超过诉讼时效的问题。被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司从应付的工程款中预留的质量保证金，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。因本案原告中途退场，对其施工建设的工程应从竣工验收合格之日起计算保修期。目前该工程项目已经交付使用多年，但被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司至今没有提供该工程项目已经竣工验收合格的具体日期，而是以该分包合同项目的保修金尚未具备约定的支付条件为由拒付，根据诉讼时效的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司提出的抗辩理由不成立，该院不予采纳。被告中冶京诚工程技术有限公司提出其与被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司的工程项目已经结算清楚，并且工程款已经全部付清的意见，因没有提供双方结算和付清工程款的佐证材料，其提出的这一意见，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条之规定，判决：由被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司支付原告福建天翔建设工程有限公司质量保证金、竣工质量保证金、农民工工资保证金、保险理赔款共计人民币1282001.97元及利息（利息计算：从2018年6月22日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；被告中冶京诚工程技术有限公司在欠付工程款范围内承担责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。中冶京诚公司提交证据1广西百靖高速公路项目土建工程BJ-A11标结算协议书，证明中冶京诚公司在反复催告各分包单位与云南路桥公司就施工部分进行结算，结算时间是2015年9月1日，结算金额1亿9千9百元。云南路桥公司提交证据一关于要求上报交工结算资料的通知，证明中冶京诚公司曾于2015年4月向云南路桥公司发出通知要求上报完善竣工资料，上诉人已按要求上报，但由于中冶京诚公司结算相关负责人的更换导致双方没有进行最终结算，因此谈不上支付结算工程款给上诉人。而至今，上诉人也没有收到总包部支付的结算工程款和该分包合同项目的保修金，根据双方的合同约定，相关款项尚未具备支付条件，另外合同约定是一次性付息，不存在支付利息的问题。云南路桥公司质证认为，证据1是为了退800万元的履约保证金签订的，最终的结算还未确定。中冶京诚公司对证据一质证认为，2015年4月1日、2015年4月15日中冶京诚公司在工程完工后反复要求各施工单位提交结算资料，云南路桥公司称没有结算是谎言。福建天翔公司质证认为，证据1的真实性由法院确定，无法确认工程款是否支付完毕，发票是云南路桥公司开给中冶京诚公司的，中冶京诚公司收到后是否履行支付义务无法体现。证据一不算新证据，因已超过举证期限，工程仍未结算及支付证明云南路桥公司怠于履行竣工结算义务，导致被上诉人权利受到侵害。本院认为，证据1、证据一可以证明中冶京诚公司与云南路桥公司已进行过结算的事实，但与本案无关联性，本院不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:1、工程保证金的性质是什么？支付条件是否成就？2、中冶京诚公司是否承担连带支付责任？ 关于焦点1。工程保证金是一定期限内承担合同责任的担保，不属于工程款的范畴。云南路桥公司与被上诉人签订的《工程劳务协议书》约定质保期满后返还工程保证金，质保期为2年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”的规定，因涉案工程质保期已届满，工程保证金的返还条件已成就，云南路桥公司应向福建天翔公司支付尚欠付的质量保证金、竣工质量保证金、农民工工资保证金、保险款共计1282001.97元，故对云南路桥公司提出因工程未进行总结算，工程保证金支付条件尚未成就的上诉理由，不予采纳。关于云南路桥公司认为保险理赔款属于其他法律关系，不应计算在施工合同款项之中的问题，因云南路桥公司代付的工伤赔偿款已从支付给福建天翔公司的工程款中扣除，一审法院将保险理赔款一并处理并无不当，予以维持。 关于焦点2。如焦点1所述，因工程保证金不属于工程款的范畴，根据合同的相对性，福建天翔公司应向合同的相对人云南路桥公司主张返还工程保证金，中冶京诚公司对此不承担责任。故一审判令中冶京诚公司在欠付工程款范围内承担责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人中冶京诚工程技术有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人云南第三公路桥梁工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销德保县人民法院（2018）桂1024民初556号民事判决； 二、由上诉人云南第三公路桥梁工程有限责任公司支付被上诉人福建天翔建设工程有限公司质量保证金、竣工质量保证金、农民工工资保证金、保险理赔款共计人民币1282001.97元及利息（利息计算：从2018年6月22日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）； 三、驳回福建天翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费18758元，二审案件受理费18758元，均由上诉人云南第三公路桥梁工程有限责任公司负担；上诉人中冶京诚工程技术有限公司已预交的二审案件受理费18758元，由本院退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年三月二十六日 法官助理　**月 书 记 员　何　映