福建省鑫乾贸易有限责任公司与福建省颖航建设工程有限公司、甘振继合同纠纷一审民事判决书

福建省屏南县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0923民初1289号

原告：福建省鑫乾贸易有限责任公司，住所地屏南县古峰镇佳洋社区佳垅新村（环岛北侧）。

法定代表人：张秀钗，总经理。

委托诉讼代理人：李文斌，屏南县众达法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：夏洪海，男，1976年2月6日出生，汉族，福建省宁德市人，住宁德市蕉城区，系福建省鑫乾贸易有限责任公司副总经理。

被告：福建省颖航建设工程有限公司，住所地泉州市安溪县城厢镇金融行政服务中心**楼****。

法定代表人：谢省治，经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：卓鹏乾，福建冠德律师事务所律师。

被告：甘振继，男，1983年2月10日出生，汉族，福建省屏南县人，住。

委托诉讼代理人：高师瑜，屏南县众达法律服务所法律工作者。

原告福建省鑫乾贸易有限责任公司与被告福建省颖航建设工程有限公司、甘振继合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告福建省鑫乾贸易有限责任公司（以下简称鑫乾贸易公司）委托诉讼代理人李文斌、夏洪海，被告福建省颖航建设工程有限公司（以下简称颖航建设工程公司）委托诉讼代理人卓鹏乾、被告甘振继委托诉讼代理人高师瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫乾贸易公司向本院提出诉讼请求：判令颖航建设工程公司及甘振继共同连带向鑫乾贸易公司支付违约金100000元。事实和理由：2018年6月15日，颖航建设工程公司因承建屏南县后忠线北墘至忠洋段工程需要水泥与鑫乾贸易公司签订《水泥购销合同》，并于同日由其工程负责人甘振继与鑫乾贸易公司另签一份补充合同，两份合同约定采用江西万年青、江西南方牌普通硅酸散装水泥，数量大约4000吨，每吨价格505元，并约定在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约，需方应支付违约金给供方，违约金最低赔偿标准为100000元。鑫乾贸易公司从2018年8月18日起至2018年10月1日期间向颖航建设工程公司供货200多吨。2018年10月1日后，颖航建设工程公司、甘振继在没有征得鑫乾贸易公司的同意下，私自毁约改用金牛牌水泥。鑫乾贸易公司多次与颖航建设工程公司、甘振继协商违约赔偿问题均得不到解决。综上，鑫乾贸易公司认为，颖航建设工程公司、甘振继的违约行为给鑫乾贸易公司造成巨大的经济损失。为此，鑫乾贸易公司特具状起诉，请求人民法院依法支持其诉讼请求，以维护其合法权益。

颖航建设工程公司辩称，一、其不存在违约行为，鑫乾贸易公司与颖航建设工程公司签订的水泥购销合同没有约定颖航建设工程公司不能在其他地方购买水泥；鑫乾贸易公司与甘振继签订的水泥购销合同没有经过颖航建设工程公司的授权，颖航建设工程公司也不知情。颖航建设工程公司已经履行了合同，不存在违约行为；二、鑫乾贸易公司与甘振继签订的合同不符合市场自由交易的原则，应属无效合同，且鑫乾贸易公司并无证据证明产生的损失，其主张100000元的违约金过高；三、两份水泥购销合同中均强调所用的水泥以实际用量为准，实际用量双方已经经过结算，颖航建设工程公司并未欠鑫乾贸易公司货款。

甘振继辩称，一、鑫乾贸易公司没有证据证明答辩人违约，应当承担举证不能的法律后果。实际上答辩人也没有违约、不应当支付违约金，请法庭依法驳回其诉请。首先，鑫乾贸易公司在诉状中提到的4000吨水泥，只是“约计”，最终结算应以“实际用量为准”，鑫乾贸易公司在诉状中夸大其词，把括号中的重要内容给遗漏了。其次，答辩人实际用了鑫乾贸易公司二百多吨水泥并且已经和鑫乾贸易公司结算清楚了，没有拖欠鑫乾贸易公司水泥款，并没有违约。其次，鑫乾贸易公司也没有证据证明答辩人“私自毁约改用金牛牌水泥”。最后，退一步来说，就算答辩人改用其他商家或其他品牌的水泥，也是经过鑫乾贸易公司同意的，所以也不能算违约。答辩人与鑫乾贸易公司于2018年6月15日签订水泥购销合同后，一直依约在鑫乾贸易公司处购买水泥。2018年11月份后，鑫乾贸易公司对水泥价格的变动违反合同中价格“应随行就市”的约定，价格持续上升达每吨560元，每吨比其他商家价格高出三十元。2018年11月15日，答辩人打电话联系鑫乾贸易公司，向鑫乾贸易公司说明其水泥价格确实比别人每吨贵了三十元，问鑫乾贸易公司如何解决？鑫乾贸易公司表示把账结了以后“就叫别人做了，我不做可以”。根据这一事实，结合合同第六条第三项的约定（在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约）可知，在征得鑫乾贸易公司同意的情况下，就算答辩人改用其他商家或其他品牌的水泥也不构成违约的。二、退一步来说，即使答辩人违约，违约金也高得离谱，答辩人请求法庭依法予以调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，合同法司法解释二第二十九条规定：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。如果有违约，那10万元的违约金也太高了，法律规定违约金最高不能超过损失的30%，本案中鑫乾贸易公司没有损失，即使鑫乾贸易公司有损失也应当加以证明，现鑫乾贸易公司没有证明其损失，所以违约金的主张不能得到支持。综上所述，答辩人没有违约，不需要承担违约责任，请求法庭驳回鑫乾贸易公司的诉请。

本案在审理过程中，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：

2018年6月15日，鑫乾贸易公司（供方）与颖航建设工程公司（需方）在安溪县份《水泥购销合同》，合同约定鑫乾贸易公司向颖航建设工程公司购买水泥，标号Ｃ25，数量4000ｍ³，含税单价505元／ｍ³，含税金额412500元，含税价，价格随行就市，数量以实际用量为准。需方提前一日通知供方发货，供方应及时、安全、准确把货物发至需方工地（屏南县工程），该货物运输等所有费用以及安全责任均由供方承担。结算方式：款到发货，供方需提供增值税发票。违约责任：谁违约谁负责。同日，鑫乾贸易公司（供方）与甘振继（需方）在屏南县城关签订一份《水泥购销合同》，合同约定需方屏南忠洋至工程（屏南后忠线Ｙ360）暂采用江西万年青、江西南方牌普通硅酸散装水泥，约计4000吨（以实际用量为准），全部由鑫乾贸易公司供货。供方派车将水泥运到需方工地，Ｐ042.5Ｒ散装水泥价格暂定505元／吨（大车直达），直到工程结束。付款方式：先付款后发货。违约责任：1.在供货过程中，供方无故停止供货给需方，给需方造成的经济损失由供方赔偿。2.在合同生效期间需方若未按时付清货款给供方，供方有权停止供货给需方，所造成的一切经济损失由需方承担。3.在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约，需方应支付违约金给供方。违约金赔偿最低标准为100000元。双方签订价为暂定价、应随行就市。备用品牌：海螺水泥。供方提供2个水泥罐给需方使用，使用期间维护等一切事宜由需方负责。

本案的争议焦点：1.颖航建设工程公司与甘振继是否违约？2.如果颖航建设工程公司与甘振继违约，俩被告应如何承担违约责任？3.鑫乾贸易公司主张的违约金是否过高，是否应当对违约金的标准进行调整？

针对第一个争议焦点，鑫乾贸易公司认为，颖航建设工程公司与甘振继违约。提交证据鑫乾贸易公司与颖航建设工程公司签订的《水泥购销合同》、鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》，证明颖航建设工程公司与甘振继是本案适格的被告。违约责任在鑫乾贸易公司与甘振继签订的合同第六条约定：在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约，需方应支付违约金给供方。证实颖航建设工程公司与甘振继违约，自2018年10月1日之后，颖航建设工程公司与甘振继就改用别家水泥，双方在购水泥旺季的时候，甘振继就没有要求鑫乾贸易公司供货，合同约定的供货量是4000吨左右，实际供货量是200多吨。

甘振继质证认为，鑫乾贸易公司实际供货量为265吨。鑫乾贸易公司与颖航建设工程公司签订的《水泥购销合同》没有甘振继的签字，其不予认可；对鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》的真实性予以认可，该合同只能证明违约的条件，但不能证明违约的事实已经发生。该合同第六条第三款的约定违背了市场自由竞争的原则，属于无效条款，鑫乾贸易公司主张违约金100000元过高。即使甘振继向别家供应商进货，也是经鑫乾贸易公司同意，不属于违约行为。提交证据一《水泥购销合同》，合同中鑫乾贸易公司的代表人夏洪海是该公司的副总经理，也是法定代表人张秀钗的配偶，合同中记载的电话号码也是夏洪海的电话号码，证明证据二通话记录是甘振继与夏洪海的通话记录，是鑫乾贸易公司的真实意思表示，对鑫乾贸易公司有约束力。甘振继也明确表示款项结清之前其没有向其他供应商进货；证据二通话录音及文字翻译材料，夏洪海在电话中明确答复“你叫别人做，我可以不做”，结合合同的第六条第三款约定，即使甘振继有向其他供应商进货，也是经过鑫乾贸易公司同意，不属于违约行为；证据三销售清单、销售结算单等、证据四结算单、证据五转账凭证，证明2018年11月21日，夏洪海将写好的结算单连同销售清单给甘振继，下午17时10分，甘振继将水泥款尾款36125元转至张秀钗账户。双方已经结算清楚，甘振继没有违约。就算甘振继有向其他供应商购买水泥，也是经过鑫乾贸易公司同意，不属于违约行为。

颖航建设工程公司质证认为，对其与鑫乾贸易公司签订的《水泥购销合同》的真实性没有异议，但是合同中约定数量以实际用量为准，对违约责任没有具体约定，只是约定谁违约谁负责。该合同第八条约定，自需方无需求自动终止合同，需方已经无需求，合同自动终止，鑫乾贸易公司无法证明颖航建设工程公司违约。对甘振继与鑫乾贸易公司签订的《水泥购销合同》三性不予认可，鑫乾贸易公司与颖航建设工程公司已经签订水泥购销合同，颖航建设工程公司没有授权甘振继再签订一份《水泥购销合同》，该合同的条款及违约责任约定没有经过颖航建设工程公司的认可，根据合同相对性原则，颖航建设工程公司不受该合同的约束。因此，鑫乾贸易公司主张颖航建设工程公司承担违约责任没有事实。该合同第六条第三款约定，在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约，需方应支付违约金给供方，违背了公平原则，应属于无效条款。鑫乾贸易公司没有证据证明甘振继使用其他家水泥品牌，也没有证据证明其存在损失。对甘振继提交的鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》的三性不予认可，该合同没有经过颖航建设工程公司的授权，颖航建设工程公司对此也不知情；对证据通话记录的三性没有异议，该记录证明2018年11月15日鑫乾贸易公司单方面提高水泥价格，造成甘振继提前解除水泥购销合同。

鑫乾贸易公司认为，合同约定以实际用量为准，合同约定的是4000吨，实际用量是指工程的实际总量是实际用量，而不是颖航建设工程公司认为的实际用了多少。合同签字生效至需方无需求时终止，是指工程已经做完了，不再需要水泥。甘振继认为，在合同第三款约定的，是经过鑫乾贸易公司同意才改为其他供应商供应，鑫乾贸易公司并未同意。2018年10月1日之后，甘振继强制停止后找别家供应商供应，货款于2019年1月16日才付清楚。在这种情况下，鑫乾贸易公司不可能同意颖航建设工程公司、甘振继向别家供应商进货。合同约定水泥供应量是4000吨，实际用量是265吨，两者相距太多。对甘振继提交的通话记录的通话内容的真实性没有异议，但是对待证的对象有异议。甘振继提供的通话记录断章取义。2018年10月1日，甘振继已经叫鑫乾贸易公司停止供货，通话时间是2018年11月15日，在这之前甘振继已经叫鑫乾贸易公司停止供货，实际上甘振继没有进行结账，最后一次结账的时间是2019年1月16日，支付金额为13110元。2019年1月16日之前，甘振继都存在违约的行为，应当承担违约责任。甘振继主张2018年10月13日至2019年1月16日期间没有向其他供应商购买水泥，应该提交证据证明该期间工程已经停工。

甘振继认为，鑫乾贸易公司说其于2018年10月1日之后就没有向鑫乾贸易公司购买水泥是虚假陈述。有一张销售清单的时间是2018年10月4日、有一张销售清单的时间是2018年10月13日，这说明2018年10月1日后甘振继仍然有向鑫乾贸易公司购买水泥。2019年1月16日支付的是发票税款，而不是水泥款，水泥款于2018年11月21日已经结清了。即使2019年1月16日算最后支付时间，鑫乾贸易公司也没有证据证明甘振继在此之前有向其他供应商购买水泥。通话记录记载的非常明确表示同意甘振继向其他供应商购买水泥。但2019年1月16日之前甘振继没有向其他供应商购买水泥。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。鑫乾贸易公司与颖航建设工程公司签订的《水泥购销合同》及鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》,均是双方的真实意思表示,且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鑫乾贸易公司主张颖航建设工程公司、甘振继违约，其提交的证据两份《水泥购销合同》对违约责任的约定为：“双方谁违约谁负责”、“在合同生效期间若需方未经供方同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应，则视同违约，需方应支付违约金给供方”。鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》并未经颖航建设工程公司盖章，鑫乾贸易公司亦未提交证据证明甘振继签订《水泥购销合同》系代表颖航建设工程公司，且颖航建设工程公司表示其并未授权甘振继代表其与鑫乾贸易公司签订合同，其与甘振继仅系合作关系，根据合同相对性原则，该合同对颖航建设工程公司不具有约束力。鑫乾贸易公司并未提交证据证明颖航建设工程公司、甘振继存在违约事实，亦未提交证据证明甘振继未经鑫乾贸易公司同意改用其他品牌水泥或由别家供应商供应水泥。颖航建设工程公司对甘振继提交的证据通话录音的三性均无异议，鑫乾贸易公司对通话内容的真实性没有异议，本院对通话录音的真实性予以确认。结合鑫乾贸易公司与甘振继签订的《水泥购销合同》与通话录音内容可以证明：甘振继曾因鑫乾贸易公司的水泥价格比别家水泥的价格贵30元/吨与鑫乾贸易公司的副总经理夏洪海（法定代表人张秀钗的配偶）通话，夏洪海在电话中说：“没办法哦，这个东西你看下，不行的话你就把我账结下，发票的钱出掉，那就叫别人做了，我不做可以。”可见夏洪海同意甘振继在结清水泥款及发票税款之后向别家供应商购买水泥。鑫乾贸易公司、颖航建设工程公司对甘振继提交的证据三销售清单、销售结算单、证据四结算单、证据五转账凭证的真实性没有提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。因鑫乾贸易公司、颖航建设工程公司、甘振继对鑫乾贸易公司供货量为265吨及水泥款项已结清的事实均无异议，故本院对上述事实予以确认。鑫乾贸易公司主张颖航建设工程公司、甘振继违反合同约定，向别家供应商购买水泥，依据不足，本院不予支持。

因鑫乾贸易公司并未提交证据证明颖航建设工程公司、甘振继存在违约事实，故本院对本案的第二、三个争议焦点不再分析、评判。

综上，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鑫乾贸易公司主张颖航建设工程公司、甘振继违约，向别家供应商购买水泥，应向其支付违约金100000元，但鑫乾贸易公司提交的证据不足以证明颖航建设工程公司、甘振继违反合同约定，向别家供应商购买水泥，故鑫乾贸易公司应当承担举证不能的后果。且鑫乾贸易公司曾同意甘振继在结清水泥款及发票税款后，可改向别家供应商购买水泥，双方对结清水泥款及发票税款的事实没有异议，故对鑫乾贸易公司的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告福建省鑫乾贸易有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告福建省鑫乾贸易有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。

审判员　　杨继珍

二〇一九年九月三十日

法官助理  吴丹丹     

书记员   蔡芳莲     

附判决所引用的法律法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。