某某与某某、临沂市大安安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省单县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1722民初4399号

原告（反诉被告）：***，男，1971年6月30日出生，汉族，住宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：黄国来，江苏钟吾律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，1970年3月24日出生，汉族，住单县。

被告（反诉原告）：临沂市大安安装工程有限公司，现住所地：临沂市临工路**。统一社会信用代码：91371300706060769D。

法定代表人：张平，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：张德清，山东都君律师事务所律师。

第三人：王玉虎，男，1974年12月18日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。

原告***（反诉被告）与被告**（反诉原告）、临沂市大安安装工程有限公司（反诉原告，以下简称大安公司）、第三人王玉虎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄国来，被告**，**并大安公司共同委托诉讼代理人张德清，第三人王玉虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判决**、大安公司连带支付***工程款1195363元及违约金（以1195363元为基数按年利率6%自2018年1月1日起计算至判决书生效之日）。事实和理由：王玉虎与**于2011年1月7日签订协议，约定将大安公司承建的单县东山房地产开发有限公司（以下简称东山公司）开发的中央花园地暖工程转包给王玉虎施工。协议签订后，王玉虎将上述工程转让给***施工，***与**口头约定按照该协议履行。***施工后，每完成一部分工程量即和东山公司进行结算，截止2012年10月20日双方结算总工程款6342953元。**及东山公司已支付给***工程款4643528元，协议约定每平方1元咨询费、2%的管理费及税费应由***支付给二被告，扣除***应缴纳的上述费用，二被告尚欠***工程款1195363元。2017年底东山公司已将涉案工程款付清**、大安公司。经***多次催要未果。遂提起本案诉讼。

**并大安公司辩称，**系大安公司代表人，***系**聘用的施工队长，其与**系聘用关系。涉案工程是**代表大安公司与东山公司进行结算并结算完毕，***就其完成的工作量及工程款未与**进行结算。现其请求**及大安公司支付其工程款1195363元无事实和法律依据。

第三人王玉虎述称：其从**处承包了涉案工程后将该工程转让给***。王玉虎与**之间签订的协议交给了***，王玉虎与***之间没有书面协议。王玉虎与涉案工程没有任何关系，不承担任何法律责任。

**、大安公司反诉称：截止至2013年5月8日，***已领取工程款494万元，而非4643528元。***系自身原因在工程尚未完工的情况下离开工地，根据其实际工程量，其已多领工程款1263900.2元（含其应缴纳的税款、管理费等），主张***予以返还。

***辩称，**及大安公司反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

***为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

1、2011年1月10日第三人王玉虎与**签订的协议一份，证明**受大安公司委托将涉案项目转包给第三人施工，大安公司收取管理费、咨询费等费用。同时约定大安公司及**在收到工程款后应将相应的款项及时支付给第三人。

2、2017年1月17日单县东山公司出具的关于中央花园支付大安公司工程款明细表，证明**及***已从大安公司领取工程款5764528元。

3、2011年6月10日大安公司出具给**的委托书复印件一份，证明**代表大安公司全权负责工程招标、开标及合同谈判等事务，有效期至安装工程结算并验收合格。

4、施工进度及工程量结算单共19页（复印件），证明***施工的工程面积140279平方，工程款为6342953元。

5、发票两张税额分别为5360元和10660元，证明***已开具30万元的工程款发票，该发票已由**交付给单县东山公司。

**、大安公司对上述证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但该协议与本案无关联性。**与第三人王玉虎签订该协议后并未实际履行，***属于**聘用的施工队长。对证据2的真实性无异议，该付款明细是由**交付给***并由***在该明细上签名，说明***无权与东山公司进行结算。截止至2013年5月8日，***领取预付工程款494万元。***在2013年私自停止施工后其余工程由**独自完成，并领取剩余工程款。对证据3的真实性无异议，但该委托书与第三人王玉虎签的协议无任何关联性。对证据4真实性有异议，该组证据系复印件，无法与原件核对其真实性，对该证据不予质证。对证据5的真实性无异议，***应根据所得工程款缴纳足额税费。

王玉虎对上述证据未发表质证意见。

**及大安公司为支持其答辩意见及反诉请求，综合提供如下证据：

1、2017年6月13日工程造价审核结算单一份，证明涉案总工程面积为134420.75平方米，最终结算6343249元，从而证明***提交的施工进度及结算单是虚假的。

2、2012年3月20日施工不合格证明一份，证明***在工程施工期间多项工程不合格，大安公司补偿业主费用6000元。

3、2013年8月22日拨款申请表一份，证明2013年8月22日***已离开工地，涉案工程由**施工，有十人签字证明，同时证明工程量时间节点及按照工程进度申请拨款。

4、部分维修记录12张，证明***离开后由**负责售后服务。

5、单县税务局缴费通知书和税务处理决定书两份，证明**代表公司领到工程款5274528元，已交税金332295.5元，税率为6.299%，从而证明与第三人签订的协议上的税率不符，第三人协议与原被告无关。

特别说明：截止2013年5月28日，***领到工程款494万元，实际完成的工程量总价款为412311.85元，应缴纳5%的管理费及6.299%的税金。综合计算***应予返还为1263900.2元。

***对上述证据质证意见为：对证据1真实性请求法庭核实，其记载的建筑面积与我方建设面积确有差距，但我方是基于***和大安公司施工进度表进行累算的结果，有事实基础。造价结算单最后的工程款与我方计算的款项相差无几，我方对造价单上工程款总额是认可的。对证据2真实性无异议，从内容上看涉案房屋是由业主发现出现漏水情况，说明在2012年3月20日涉案房屋已经交付。对于证据3的真实性无异议，但与本案不具有关联性。***所施工的工程量只是大安公司承建中央花园工程量的一部分。对证据4的真实性请求法庭核实，即使该组证据是真实的也只能说明***施工的地暖有部分问题，这也是建设施工中常见的问题，况且***的施工早在2012年10月份就已完成，该组证据显示的时间已超过质保期。对证据5的真实性无异议，因大安公司作为承建方应依法纳税，而***只是按照合同约定承担税款，因大安公司不履行法定义务产生的法律责任与***无关。

第三人王玉虎对上述证据不予质证。

另，庭后本院就***的施工面积及工程造价计算方式向其进行调查核实，其提交“施工进度统计数据”表格一份，并称起诉时诉状中的面积及工程款计算错误，以此表格中的数额为准。

**并大安公司于2019年10月21日提交东山公司出具的声明一份，该证据经***质证对其真实性无异议，并认可二被告提交的决算单。

当事人围绕本诉和反诉诉讼请求分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上述证据本院认定如下：

一、关于本诉原告***的举证。**、大安公司对***提交的证据1、2、3、5的真实性无异议，对其真实性本院予以认定。二被告对**与王玉虎签订的协议与本案的关联性提出异议，庭审时王玉虎陈述其与**签订协议后未施工即将协议转交给***，其系双方之间的介绍人。王玉虎与双方均不存在利害关系，其陈述具有高度可信性。二被告虽称***系其聘用的施工队长却未提交聘用合同、工资发放证明等相关证据；且双方对***承建涉案工程不持异议，双方之间必然存在书面或口头的施工合同或协议，二被告不认可***提交的协议，又未提供其他协议或相反证据，故其上述异议理由仅限陈述，证据不足，本院不予采信，对2011年1月10日协议书的证据效力予以认定。***提交的工程款付款明细、建筑业统一发票显示其领取涉案工程款并缴纳部分税费，能够证明其对涉案工程承建并施工的事实，与本案具备关联性，故对其证据效力予以认定。二被告对***提交的19份施工进度单的真实性有异议。经审查，施工进度单虽为复印件，但***对其仅持有复印件进行了合理说明。***对施工进度单的形成过程解释为，其完成一定工程量后，持施工进度表找监理单位和东山公司（建设单位）造价部门核算工程款，待双方核实后签字捺印。二被告对***陈述的施工进度单形成过程无异议，对其记载内容即施工面积和工程价款有异议。从形式上看，该组证据载明了施工单位、监理单位和建设单位，每份均记载完成的工程量及应得价款，涵义清楚、内容明确。二被告认可其形成过程，表明该证据的来源合法；从内容上看，十九份施工进度表记载施工面积累算共计134421平方米、工程总造价为6343253.15元，这与大安公司提交的工程造价审核决算单中记载的工程总面积(134420.75平方米)仅差距0.25平方米和总造价（6343249元）仅相差4.15元，属于合理误差范围，进一步印证了施工进度表的真实性。另，二被告对该组证据提出异议，其有义务就其异议理由提交相关证据。二被告针对其该项质证意见于庭后提交东山公司于2019年10月17日出具的“声明”一份。该声明内容为“我公司从没有《工程进度单》原件。《中央花园一期、二期工程造价审核决算单》是根据双方地暖安装协议，与临沂市大安安装公司委托**2017年6月13日最终结算的结果。”***认可大安公司与东山公司的决算结果，该决算内容与其提交的施工进度单中累算面积及造价基本一致。该证据无法否认施工进度单的真实性，故二被告未完成其举证责任。综上，二被告对施工进度单内容的真实性不予认可系单方陈述，无足以推翻的相反证据，故本院对施工进度单的证据效力予以认定。

二、关于本诉被告**、大安公司的举证。二被告提交的工程造价审核决算单拟证明***提交的施工进度单是虚假的。本院认为，东山公司为涉案工程的发包方，**以大安公司的名义承建了涉案工程，在涉案工程竣工后东山公司理应与大安公司进行工程结算，建设单位在施工过程中为实际施工人出具施工进度单，与工程完工后其与承建单位进行决算并不矛盾。故该决算单并不能否认大安公司将其承包的涉案工程转包给***，由***实际施工的事实，亦不能证明施工进度单的真伪。二被告提交的施工不合格证明、拨款申请表及维修记录，证明后期工程及售后服务均由**负责，这与***对涉案工程进行施工主张尚欠工程款无关，故上述证据与本案不具关联性，对其证据效力不予认定。二被告提交单县税务局缴费通知单和税务处理决定书仅能证明**代表大安公司缴纳涉案工程的应缴税费，并不能反应出其与***之间关于税费负担主体和税率数额的约定，故无法达到其证明目的。二被告提交的“声明”经***质证对其真实性无异议，故对真实性异议认定。但该证据未涉及***提交的施工进度单的真伪问题，不能达到二被告的证明目的。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院确认事实如下：

1.2010年12月**以大安公司的名义承包了东山公司开发的单县中央花园小区的地暖安装工程。其承包后欲将项目转包给第三人王玉虎，双方于2011年1月1日签订“协议”。协议约定：甲方代表**，乙方王玉虎。一、甲方受大安安装公司委托把该项目转包给乙方来施工，甲方按实铺面积收取每平方壹元的咨询费，2%的管理费。二、甲方负责协助乙方处理好及协调与地方各部门的关系，甲方负责到账资金的安全性，甲方先期按到账工程款扣除2%管理费和每平方1元的咨询费，能够做到把房地产公司结算的工程款及时划拨到乙方账上。……三、甲方负责处理税收问题，税款由乙方来支付，按工程款5.41%支付给甲方。2.合同签订后，王玉虎因个人原因未参与施工，经其引荐涉案工程由***按照其签署的“协议”负责实际施工建造。3.施工过程中，自2011年4月11日至2012年10月20日，***就其完成的工程量共制作19份施工进度单，每份进度单均载明已完成的工程量及价款，并有施工单位、监理单位、建筑单位三方签章认可。19份施工进度单显示，***施工完成的中央花园地暖安装工程面积为134421平方米、总造价为6343253.15元。4.东山公司出具的《中央花园支付临沂大安地暖工程款明细》记载***及**共领取涉案工程款5764528元；5.***已缴纳建筑安装工程款30万元的相应税款16020元。6.2017年6月13日东山公司与大安公司就涉案工程进行决算，并出具“中央花园一期、二期工程造价审核决算单”，经双方核算涉案工程施工面积为134420.75平方米、总价款为6343249元，**在决算单中签名并注明“情况属实”，2017年6月14日东山公司已付清全部工程款。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1.本诉原告***要求本诉被告**、大安公司共同支付其工程款1195363元及违约金有无事实和法律依据。2.反诉原告**、大安公司要求反诉被告***返还工程款1263900.2元有无事实和法律依据。

关于焦点1，**以大安公司的名义承建了中央花园地暖安装工程后又将该工程转包给***，有***提交的施工进度单及东山公司出具的工程款明细为证，***与**之间存在事实上的建设工程转包合同关系。双方口头约定各自的权利义务依照2011年1月7日**与王玉虎签订的“协议”执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。”***提供的施工进度表系在施工过程中经发包单位、监理单位及承建单位共同确认的，具有高度盖然性，能够作为证明其工程量的依据；**提供的“声明”不足以对抗和否定***的举证，***就其主张已完成举证责任。根据施工进度单记载，***已完成的涉案工程总造价为6343253.15元，其在诉状中自认已收取工程款4643528元，故大安公司尚欠其工程款1699725.15元。按照“协议”约定，***应缴纳2%的管理费即126865.06元（6343253.15元×2%）及咨询费134421元（每平方一元）；***已缴纳30万元工程款的相应税费，还应缴纳税费326940元【（6343253.15元-300000元）×5.41%】。综上，扣除***应缴纳的管理费、咨询费及税费，其还应得工程款1111499.09元（1699725.15元-126865.06元-134421元-326940元）。

**称其系大安公司项目经理，但未提交劳动合同、工资发放证明等证据证实其系大安公司员工，***持有异议并认为**与大安公司系挂靠关系。首先，从东山公司支付工程款的方式来看，其或支付给**或直接支付给实际施工人***，均未付至大安公司账户；另外，**当庭陈述其就涉案工程向大安公司交纳5%管理费，并称部分涉案工程款由其领取后转付***；再者，单县地方税务局出具的税务处理决定书、责令限期改正通知书及税务事项通知书均列明义务人为大安公司及**。纵观本案证据及事实，大安公司并未参与涉案工程的实际管理却收取管理费，**在该工程中实际以大安公司的名义对外承接工程并担任“承包方”的角色，故**与大安公司本质上为挂靠和被挂靠的关系。**作为涉案工程的承包人应向实际施工人***支付工程款。大安公司违法出借企业的名义与资质，允许**以其名义对外签订合同，并从中获取利润（收取管理费），应对**上述债务承担连带责任。

关于***主张的违约金即利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……根据上述规定，**与王玉虎之间的建设工程施工合同为无效合同。而违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任。且在本案中，***明知**系挂靠他人名义而仍与其签订口头建设工程施工合同，其自身存在过错，根据无效合同的处理原则，应对各自过错部分承担责任，其应自负工程款利息损失。故***主张违约金无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点2，反诉原告主张其已支付反诉被告***工程款494万元，扣除管理费、税费等应由***负担的各项费用后，***多领取工程款1263900.2元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，反诉原告应对其该主张承担举证责任。诉讼中，二反诉原告未就已支付工程款数额举证，亦未对其“多支付”工程款作出合理有效的解释，故应承担举证不能的法律后果。关于其反诉主张，证据不足，不予支持。

综上所述，本诉原告起诉理由部分成立，对其合法诉求本院予以支持。反诉原告反诉理由不成立，对其反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：

一、本诉被告**于本判决生效之日起十日内支付本诉原告***工程款1111499.09元；

二、本诉被告临沂市大安安装工程有限公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；

四、驳回本诉被告临沂市大安安装工程有限公司、**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费15558元，减半收取7779元，财产保全费5000元，两项共计12779元，由本诉被告临沂市大安安装工程有限公司、**负担7233元，由本诉原告***自负546元。反诉案件受理费8087元，由反诉原告临沂市大安安装工程有限公司、**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　徐宏

二〇一九年十一月六日

书记员　　朱颖