徐州龙鼎工业设备安装有限公司、临沂市大安安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省菏泽市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）鲁17民终885号

上诉人徐州龙鼎工业设备安装有限公司（以下简称徐州龙鼎公司）因与被上诉人单县浮龙湖生态旅游开发区管理委员会（以下简称单县浮龙湖管委会）、山东临沂市大安安装工程有限公司（以下简称临沂大安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3651号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

徐州龙鼎公司上诉请求：1.撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3651号民事裁定书；2.裁定指令山东省单县人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：徐州龙鼎公司因与二被上诉人存在建设工程合同纠纷，于2020年9月1日起诉至一审法院。庭审中，因临沂大安公司只认可其与单县浮龙湖管委会签订的建设施工合同、实际施工人系蒋建峰，并且已经发生的工程结算也是与其转账支付的，与徐州龙鼎公司无任何关系，单县浮龙湖管委会抗辩理由如临沂大安公司，如果要结算剩余的工程款，也要向蒋建峰结算。一审法院以徐州龙鼎公司主体不适格为由，裁定驳回了起诉。为证明蒋建峰系徐州龙鼎公司的员工、其代表徐州龙鼎公司与二被上诉人发生了建设工程合同关系、徐州龙鼎公司拥有合法的追索工程欠款权利的事实，徐州龙鼎公司在收到裁定书后，即联系了蒋建峰，由其出具了相关情况说明，该说明足以推翻原裁定。

临沂大安公司、单县浮龙湖管委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予依法维持原判，驳回徐州龙鼎公司的上诉请求。

徐州龙鼎公司向一审法院起诉请求：1.支付工程款672856.83元（利息以672856.83元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月30日起计算至实际付清为止计5万元）；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：本案被告临沂大安公司作为承包方与本案被告单县浮龙湖管委会作为发包方签订了《单县浮龙湖水上会务中心配套设施施工工程合同》，约定：工程工期45天、工程价款1600000元、本项货物进场后经招标人验收合格后支付合同金额50%，全部工程安装完成后付至合同的70%，经调试、运行验收合格后付至合同金额的90%，余款10%作为质量保证金，保修期（按国家规定执行）满后无质量问题无息付清。2010年4月20日开始进行施工安装。之后，二被告按照合同约定进行了履行。现工程已经交付完毕且已经运行使用。庭审中，二被告认可二被告之间就案涉工程款已基本结清。被告临沂大安公司与案外人蒋建峰之间就案涉工程款亦结算完毕。另查明：被告单县浮龙湖管委会原法定代表人李庆生因工作调整，现变更为王广宏。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。…。”依据上述规定，原告徐州龙鼎公司起诉要求二被告支付其工程款672856.83元，首先应举证证明案涉工程施工合同系原告和二被告签订或原告系案涉工程的实际施工人或与二被告存在其他债权、债务法律关系。诉讼中，原告仅提供了刘巍与蒋建峰个人之间的转账凭证、单县浮龙湖管委会和临沂大安公司与单县投资审计办公室就单县浮龙湖水上会务中心中央空调设备采购及施工工程《建设工程结算审计定案单》、原告委托诉讼代理人张成军自述张成军和原告经理张磊与被告临沂大安公司经理曲金东的电话录音以及原告起诉后原告诉讼代理人张成军和临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍的电话录音等证据。上述证据，第一、不能证明签订案涉施工合同的双方是原告徐州龙鼎公司和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会，因原告并未提供案涉工程的施工合同，仅是口头陈述和被告临沂大安公司有书面合同，并说合同在临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍处，刘巍不提供，被告临沂大安公司应承担举证不能的法律后果。而依据“谁主张、谁举证”的原则，举据责任在原告，且原告上述陈述不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方均应持有，原告应有而不能举证，依法应承担举证不能的法律后果；第二、不能证明原告徐州龙鼎公司系案涉工程的实际施工人，且和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会就案涉工程的工程量或工程价款进行了结算，故原告不能以实际施工人的名义进行起诉；第三、原告提供2020年11月15日出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，称“蒋建峰”和原告法定代表人蒋安付系父子关系，为了方便，故结算账款使用的“蒋剑锋”个人账户，但被告临沂大安公司不予认可，且“蒋剑锋”未到庭作证，以及原告提交该证明中的“蒋剑锋”与其提交的“中国建设银行账户交易明细”中的客户名称“蒋建峰”不一致，因此原告现在出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，并不能排除案涉工程施工系“蒋剑锋”（或“蒋建峰”）的个人行为或系其他法律关系，亦即以此证明并不能足以认定案涉工程系原告进行的施工；第四、原告陈述自己是挂靠被告临沂大安公司进行的案涉工程施工，被告临沂大安公司不予认可，原告亦未提供挂靠被告临沂大安公司双方存在合同或已缴纳了管理费用的相应证据；第五、原告在诉状中陈述，案涉工程系被告临沂大安公司转包给原告进行的施工，其亦未提供转包合同，且与庭审中陈述系挂靠被告临沂大安公司的说词不一。综上，原告的现有证据，不能足以证明其是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。原告主体不适格，依法应予驳回其起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回原告徐州龙鼎工业设备安装有限公司的起诉。原告预交的案件受理费10529元，退回原告。 二审期间，当事人围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。临沂大安公司、单县浮龙湖管委会对徐州龙鼎公司提交的《工程款汇款明细表》《银行对账单》真实性无异议，对该证据予以采纳。《企业信用信息公示报告》能够证实临沂大安公司与山东现代莱恩空调设备有限公司股东名称相同，在没有其他证据佐证的情况下，无法确认二公司存在关联关系即该证据与本案的关联性，故对该证据不予采纳。

本院认为，二审期间徐州龙鼎公司向本院提交了临沂大安公司向其支付劳务费的银行汇款明细，该明细中的部分款项载明了劳务费、浮龙湖款字样，该部分款项指向明确，为涉案工程款项，临沂大安公司称该款项系受蒋建峰指示所汇，但临沂大安公司未提供证据予以证实。从汇款明细来看，临沂大安公司向徐州龙鼎公司支付了涉案工程工程款，可以推定徐州龙鼎公司与涉案工程存在利害关系，一审法院应当对徐州龙鼎公司诉求予以实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

本院审理查明，徐州龙鼎公司提交的银行交易明细显示2010年8月至2011年12月，临沂大安公司向徐州龙鼎公司汇款5次，金额共计61万余元，汇款摘要载明劳务费、浮龙湖款等内容。

一、撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初3651号民事裁定； 二、本案指令山东省单县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审判长　　苏兆胜 审判员　　潘宜英 审判员　　王华栋

书记员　　刘娉溪