某某、临沂市大安安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁17民终2590号

上诉人刘巍、临沂市大安安装工程有限公司（以下简称“大安公司”）与上诉人井广成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人刘巍、大安公司上诉请求：1、请求依法判令被上诉人除一审法院判令的返还刘巍工程款20万元外，还应返还东山公司于2012年1月18日支付的工程款30万元；2、被上诉人承担一审诉讼费及保全费4662元及上诉费用。事实和理由：单县人民法院作出的（2020）鲁1722民初726号民事判决，对2012年1月18日东山公司的汇款30万元与2012年1月19日被上诉人井广成出具的收款条30万元系同一笔款项的可能的事实认定是错误的。理由如下：一、案涉2012年1月18日东山公司汇款30万元与2012年1月19日被上诉人井广成给上诉人出具的收款30万元没有任何关联，是两笔独立的款项。首先，两笔款的付款方式不一致。案涉2012年1月18日东山公司汇款30万元是东山公司通过银行转账支付给被上诉人的；2012年1月19日被上诉人井广成出具收据的30万元是上诉人刘巍以现金支付给被上诉人的。该事实一审时上诉人提交的2012年1月18日的中国建设银行转账凭条和2012年1月19日井广成出具的“收据”足以证明。付款人和付款方式的不一致说明两笔款不是同一笔款项。其次，被上诉人井广成提供的“刘巍及单县房地产公司支付给原告款项明细”能够证明支付井广成工程款的人有东山公司和刘巍，刘巍支付的工程款，井广成就记载为“刘付”，东山公司支付的工程款就记载为“公司付”。东山公司支付井广成工程款后，有时刘巍为公司出具收据，有时井广成出具收据。刘巍支付井广成工程款后，井广成为刘巍出具收据，也就是说，被上诉人给刘巍出具的收款收据，其款项是刘巍支付的。2012年1月19日井广成为刘巍出具的“收据”内容完全能够证明是刘巍支付的工程款，所以井广成为刘巍出具了收据。该“收据”内容明确记载：“今收刘工程款（中央花园地暖）叁拾万元整”。所以，2012年1月19日被上诉人井广成出具收据的30万元和案涉2012年1月18日东山公司银行汇款30万元根本就不是同一笔款项。再次，被上诉人方提交的“中央花园支付临沂大安地暖工程款明细”表中记载的2012年1月18日支付刘巍30万元现金，该笔款正是案涉30万元。因该笔款是刘巍为中央花园出具的收据，所以中央花园账目记载收款人是刘巍，因此其出具的支付临沂大安地暖工程款明细记载的收款人是刘巍，而实质上该笔款由中央花园通过银行转账直接支付给了井广成。该事实有中央花园2012年1月18日53号记账凭证予以证实。正是因为中央花园在支付临沂大安地暖工程款明细表中记载的收款人是刘巍，所以，被上诉人提交的“刘巍及单县房地产公司支付给原告款项明细”表中没有列该笔款项。这一事实再一次证明2012年1月19日被上诉人井广成出具收据的30万元和案涉2012年1月18日东山公司银行汇款30万元根本就是两笔不同的款项。最后，井广成提交的“刘巍及单县房地产公司支付给原告款项明细”表中的1月20日刘付30万元，该笔款井广成已给刘巍出具收据，即2012年1月19日被上诉人井广成出具的30万元“收条”。该30万元是现金支付，而不是银行转账，井广成之所以记载为“银行转账”事实证明属于井广成书写错误。因为该份“刘巍及单县房地产公司支付给原告款项明细”是井广成凭借记忆书写的。二、上诉人刘巍有支付现金的能力。2011年11月份至2012年1月1日上诉人刘巍从建设银行和工商银行仅取现金100余万元，也就说刘巍有足够的现金流来支付案涉款项。综上所述，案涉2012年1月18日东山公司的汇款30万元与2012年1月19日被上诉人井广成出具收款条的30万元不是同一笔款项，上诉人主张的30万元事实非常明确，应当予以认定。所以原审法院就案涉30万元事实认定错误，故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。

被上诉人井广成辩称，请求依法驳回上诉人刘巍和大安公司的上诉请求。 上诉人井广成上诉请求：1、请求撤销山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初726号民事判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人在一审诉讼中主张本案违反一事不再理的原则，属于重复起诉，应当驳回被上诉人起诉的主张，认定无事实和法律依据为由，不予支持，认定错误。1、上诉人与被上诉人之间建设施工合同纠纷一案，经（2019）鲁1722民初4399号民事判决后，被上诉人不服提起上诉，（2019）鲁17民终4082号民事判决，在上述案件一审审理过程中被上诉人无视一审法官要求，未按法官要求双方均提供收款及付款明细，被上诉人拒不提供付款明细表，也没有对上诉人所提供明细表进行核对和确认，更没有对上诉人一审提供的收款明细表提出过异议。二审过程中，被上诉人提供上诉人的收条一份、刘巍的汇款记录三份、东山公司的记账凭证一份，用以证明上述证据所记载的款项不在上诉人提供的收款明细中。在原审一审审理过程中，上诉人提供的明细表是基于自己所记的流水账及记忆结合东山公司的付款明细进行汇总得出的，记录的收款时间、数额与被上诉人汇款时间及东山公司的汇款时间及上诉人出具收条的时间、数额可能存在一定的误差。被上诉人没有在一审提供相应收款明细表，也没有提供相应证据予以证明，而在二审中提供证据且该证据不属于新证据的范畴，违反证据规则。同时，不提供全部的收条或汇款凭证，仅提供部分与上诉人提供的明细表时间及数额不符合的收条及汇款明细，来主张扣除，也不符合正常的结算方式，在二审中上诉人也曾要求被上诉人提供全部的收条或汇款凭证，与上诉人提供的明细表进行核对，才能准确地确定被上诉人实际支付的具体数额。从一、二审被上诉人提供的东山公司的记账凭证、汇款记录、上诉人的收条等资料情况判断，被上诉人完全有能力提供所有的收条或汇款凭证，用以进行核对、确认。但在被上诉人没有提供，二审法院也没有依法要求被上诉人提供，而仅行判决直接扣除。上诉人已对（2019）鲁17民终4082号民事判决提起了再审申请。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。从本案诉讼情况来看，后诉与前诉的当事人相同，被上诉人原审一审提出反诉要求返还多付的工程款，和本案诉讼标的相同，都是主张已付工程的返还，同时，后诉与前诉诉讼请求相同，本案实质上否定前诉判决结果。符合重复起诉的构成要件，应当依法驳回其起诉。一审判决并未对此阐明，仅以无事实和法律依据为由不予支持，不具有说服力。如果本案成立，被上诉人完全有可能再次以不同于原（2019）鲁1722民初4399号、（2019）鲁17民终4082号民事判决不同证据材料，来继续主张扣除，不仅导致证据规则一无用处，也会导致双方争议永无休止。二、一审判决以被上诉人刘巍提供的付款凭证中20万元在原一审、二审认定的井广成收到的工程款之外，应由上诉人予以返还。上述认定无事实和法律依据。1、对于刘巍所主张的2012年7月22日的收条，对证据本身内容上诉人是认可的，但从形式上看，被上诉人在原二审中提供的2011年12月6日上诉人书写的30万元收条是有日期的，而本案提供的收条是没有日期的，形式上是不完整的。正常情况下，上诉人无论收到公司的工程款，还是收到刘巍支付的工程款都会出具收条。因公司与上诉人无直接合同关系，通常都是由刘巍出具相关手续给东山公司，上诉人出具的收条都在刘巍手中。该收条在提供给法院复印件是可以看出“2012年付款”及后面存在销字痕迹，且“2012年付款”字样并非上诉人书写。开庭时“2012年付款”及后面存在销字痕迹被裁掉了。应当是先将上诉人书写的日期裁掉，自己写上“2012年付款”字样，后考虑上述字样及痕迹对其不利而故意将其撕掉，导致无法确定该笔工程款属于上诉人原审提供的付款明细表的哪一笔，达到让法院作出错误认定的目的。2、关于认定2011年11月26日转账的10万元以该笔款项不在上诉人原审提交的明细表中。认定上诉人应返还，无事实和法律依据。如前所述，上诉人应原一审法官的要求，基于自己所记的流水账及记忆，结合同东山公司的付款明细进行汇总得出的，记录的收款时间、数额与被上诉人汇款时间及上诉人出具收条的时间、数额可能存在一定的误差。上诉人在一审中明确表明，该笔款项与明细表中2011年11月25日20万建行转账系同一笔款项中的一部分，同时从被上诉人提供的建行明细中也没有这笔2011年11月25日的20万元的转账记录。至于上诉人在明细表中为何记载转账20万，上诉人是根据2011年11月25号东山公司转账给刘巍20万元记录的。实际上上诉人只收到26号转账10万元，上诉人是否可以以被上诉人未通过建行转账支付该20万元，另行提起诉讼。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，应当依法予以改判，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。

原审原告刘巍、大安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令井广成返还已支付工程款500,000元；2.诉讼费用由井广成负担；

一审法院认定事实：本案被告井广成曾作为原告，与作为被告的刘巍及大安公司，于2019年9月2日向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，本院经审理确认以下事实：2010年12月刘巍以大安公司的名义承包了东山公司开发的单县中央花园小区的地暖安装工程，该工程由井广成实际施工建设。根据施工进度单记载，确认井广成已完成的涉案工程总造价为6343253.15元，根据井广成自认的已收取刘巍工程款4643528元，大安公司、刘巍尚欠井广成工程款1699725.15元。扣除井广成按照协议应缴纳的各项费用。判决：一、刘巍于判决生效后十日内支付井广成工程款1111499.09元；二、大安公司对上述款项承担连带责任。宣判后，刘巍及大安公司不服，上诉至菏泽市中级人民法院，二审中，刘巍提供了548000元已付井广成工程款的证据，二审法院对该证据予以采信，改判刘巍支付井广成工程款563499.09元。 一审法院认为，井广成曾作为原告与曾作为被告的大安公司、刘巍之间的纠纷，历经一审、二审，已经审理完毕，生效判决认定刘巍尚欠井广成工程款563499.09元。现刘巍有证据证明，除一审、二审认定的井广成收到的工程款外，井广成另外收取了刘巍工程款200000元，该款系刘巍应付井广成工程款（563499.09元）之外的多余款项，应由井广成予以返还。大安公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃自己的诉讼权利。井广成辩称本案系重复起诉，违反了一事不再理的原则，应当驳回刘巍起诉的辩解理由，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十四条规定，判决：一、井广成于本判决生效之日起十日内返还刘巍工程款200000元；二、驳回刘巍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由刘巍负担2640元，井广成负担1760元。

另（2019）鲁1722民初4399号案件中，法庭组织双方对账目进行质证，刘巍方并未提供相关的收款明细，故该案作出了相应的判决。在该案中，双方的收付款实际上差距不足30万元，我方起诉状中认可收到的是4643528元，后提供的明细中，是认可了是455万，这是因为我方是根据记忆和流水账进行计算，在时间和数额方面难免会有差距，刘巍在该一审反诉的时，主张已付款494万，也认可了差额不足30万的，后刘巍上诉，在（2019）鲁17民终4082号案中，法院并未对此作出认定，仅依据刘巍所提供的收条转账等付款的凭证认可了548000要从应付的工程款里面扣除。548000加上我方认可的464万，这两个相加已经达到了519万多，远远的超过了刘巍所主张的付款的494万的，故该判决是错误的。我方已对该判决提出了申诉，贵院已经受理。我们认为如果要想充分的解决本案，应当由刘巍出具收付款的明细及凭证，双方进行算账，这也是我们建筑施工工程中正常的一种结算方式。但是目前无论是原审案件还是该案，都没有被法庭采信。原来的（2019）鲁17民终4082号判决就是错误的，就是多判了，这个案件根本就不应当发生，请求法庭依法驳回。 刘巍、大安公司辩称，一审法院判令井广成返还刘巍工程款20万元认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院没有违反一事不再理原则，不属于重复起诉。首先，上诉人在（2019）鲁1722民初4399号一案中提交的自行汇总的付款明细表，上诉人认为该汇总表是凭借流水账、个人记忆等因素而汇总的，时间和数额上存在一定的误差，这只是上诉人的说辞，没有提供任何证据来证明其陈述的真实性。通过原上诉审及本案的审理，证明了该付款汇总表并没有涵盖被上诉人支付上诉人的全部工程款。对此，被上诉人认为是上诉人方没有如实进行陈述本案的事实。原审时，被上诉人一再辩解双方就案涉工程款没有进行结算，在此情况下，上诉人提交了付款汇总明细表，来证明自己收到工程款时间及数额，并且该汇总表由原审人民法院认定为有效证据，并以此做出了（2019）鲁1722民初4399号判决，作为被上诉人只能提供自己已经支付了但又不在付款汇总表中的工程款另行主张权利，这是被上诉人在维护自己的合法权益，无可厚非。之所以上诉人一再诉称付款明细表存在一定的误差，其目的是想否定对自己不利的事实。其次，根据民事诉讼法第248条之规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案生效后，被上诉人又发现了自己已经支付了但又不在付款汇总表中的工程款，并以此向人民法院提起诉讼，符合前述法律的规定。综上，前后诉讼的当事人虽然相同，但是所依据的事实不同，本案是依据的新的事实，再次提起的诉讼，依法应予受理。所以，没有本案违反一事不再理原则，不属于重复起诉。二、一审法院判令上诉人返还刘巍工程款200000.00元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，2011年7月22日的收条为原始的书面证据，对该证据的真实性上诉人予以认可。该证据证明了在2011年7月22日被上诉人刘巍支付上诉人工程款10万元整，且该款项并不在上诉人汇总的付款明细表中，上诉人漏掉该笔。在该收条的正面虽然没有日期，但是，在该收条的背面有被上诉人注明的具体日期。符合证据形式的合法性。且被上诉人还提交了该笔现金的来源，是2011年7月22日，被上诉人收到东山公司支付的10万元现金工程款，于同日交付上诉人，因是被上诉人刘巍直接支付上诉人的，所以上诉人为被上诉人刘巍出具收据。上诉人诉称：“正常情况下，上诉人无论收到公司的工程款，还是收到刘巍支付的工程款都会出具收据”，这不是事实，上诉人对于自己的这种陈述，没有任何证据加以证明。客观事实是，只有被上诉人刘巍直接支付上诉人工程款时，上诉人才会为刘巍出具收据。公司直接支付给上诉人的工程款，上诉人不给刘巍出具收据。这一事实可以从上诉人汇总的付款明细表得到印证。刘巍直接支付的，上诉人节仅视记载为：刘付。公司直接支付的，记载为：公司付。这也符合常理。其次，2011年11月26日通过建行转账的方式支付上诉人10万元工程款，该笔款不在上诉人付款明细表中，同样漏掉该笔款项。上诉人称，该笔工程款是上诉人付款明细表中的2011年11月25日的建行转账20万元中的一部分。但是对于上诉人的这种事实辩解没有证据加以证明。综上所述，一审法院判令上诉人返还刘巍工程款200000.00元，认定事实清楚，适用法律正确应予维持。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 另在原审时，上诉人刘巍一再辩解本案没有进行结算，但是一审法院依据该事实作出了判决，所以刘巍在发现自己已经支付过的工程款，且不在上诉人提交的汇总明细表中另行提起了诉讼，在上诉人反诉状中提到的494万元，并没有得到法院的认可，也没有得到井广成的认可。通过本案一审及原审上诉审，证明刘巍方支付的工程款，已远远超过其所说的494万，其在反诉状中提到的494万，也并没有写明是刘巍共计支付的工程款，仅仅是说完成工程量65%而支付的，且双方没有进行结算，证明该数额是错误的。今天井广成一方面提出案涉工程款没有进行结算，另一方面又肯定原一审井广成提供的付款汇总明细总额是正确的。实际上是自相矛盾的，应当以刘巍方提供的原始的，由井广成为其出具的收据，作为本案定案的依据。也就是说井广成在原审中提交的付款汇总明细表有漏掉的刘巍已经支付给井广成的工程款。所以井广成仅以反诉状中提到的金额来否定本案客观存在的事实，是站不住脚的。其上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，本案争议的焦点一是原审法院是否违反一事不再理原则。二是原审判决井广成返还刘巍20万元工程款是否正确。关于争议焦点一，上诉人刘巍在原案件发生效力后又发现了新的证据，证明自己已经支付了不在付款汇总表中的工程款并以此提起诉讼，符合法律规定，原审判决没有违反一事不再理原则。关于争议焦点二，刘巍提供主张该收款日期为2011年7月22日的没有注明收款日期的10万元收条，与中央花园支付临沂大安地暖工程款明细表中记载的金额、时间相一致，且井广成提供的收款“明细表”中多笔10万元收款均是公司支付，无刘巍付款10万元的记录。故对刘巍诉请井广成返还10万元工程款的主张，本院予以认可。刘巍于2011年11月26日通过建行转账方式支付给井广成的10万元，井广成提供的收款“明细表”中没有记载该笔款项，故对该10万元主张，本院予以认可。但刘巍主张2012年1月18日东山公司通过建行转给井广成的300000元，因该款项不能排除与2012年1月19日井广成出具的收款系同一笔款项的可能，刘巍又没有提供其他证据予以佐证，故对该笔30万元主张本院不予认可。综上，一审判令井广成返还刘巍工程款20万元并无不当。 综上所述，上诉人刘巍、临沂市大安安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人井广成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘巍、大安公司提供工商银行及建设银行的交易明细五张。刘巍在上述明细表载明的时间期限内，从工商银行和建设银行取款金额近180余万元，证明刘巍有足够的能力于2012年1月19日，支付井广成现金30万元，再次证明案涉款项与该笔款是两笔不同的款项。井广成质证称，对该银行记录明细，没有异议，但该证据不属于新证据，与本案没有关联性。上诉人井广成提交（2019）鲁1722民初4399号案件的质证笔录，证明刘巍在质证笔录中认可其支付工程款494万。刘巍、大安公司质证称，对质证笔录的真实性没有异议。但是对于其质证的说已按照工程进度支付其工程款494万元的真实性有异议，刘巍支付的工程款远远超过494万元，根据举证规则的规定，现在刘巍方有确实充分的证据证明其在原审当中质证发表的观点是错误的。 经审查认为，对上诉人刘巍、大安公司提供的证据的真实性予以认可，但该证据与本案没有关联性，本院对该证据不予认定。对上诉人井广成提供的证据的真实性予以认可，但结合全案，该证据不足以证明其待证事实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12170元，由上诉人刘巍、临沂市大安安装工程有限公司负担3370元，上诉人井广成负担8800元。 本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛 审 判 员　井　慧 审 判 员　秦　迅

法官助理　徐钰钦 书 记 员　陈俊昂