徐州龙鼎工业设备安装有限公司与临沂市大安安装工程有限公司、单县浮龙湖生态旅游经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山东省单县人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁1722民初3651号

原告徐州龙鼎工业设备安装有限公司（以下简称徐州龙鼎公司）与被告临沂市大安安装工程有限公司（以下简称临沂大安公司）、单县浮龙湖生态旅游经济开发区管理委员会（以下简称单县浮龙湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐州龙鼎公司的委托诉讼代理人张成军和被告临沂大安公司的委托诉讼代理人刘巍、张德清以及被告单县浮龙湖管委会委托诉讼代理人马晓娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。……。”依据上述规定，原告徐州龙鼎公司起诉要求二被告支付其工程款672856.83元，首先应举证证明案涉工程施工合同系原告和二被告签订或原告系案涉工程的实际施工人或与二被告存在其他债权、债务法律关系。诉讼中，原告仅提供了刘巍与蒋建峰个人之间的转账凭证、单县浮龙湖管委会和临沂大安公司与单县投资审计办公室就单县浮龙湖水上会务中心中央空调设备采购及施工工程《建设工程结算审计定案单》、原告委托诉讼代理人张成军自述张成军和原告经理张磊与被告临沂大安公司经理曲金东的电话录音以及原告起诉后原告诉讼代理人张成军和临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍的电话录音等证据。上述证据，第一、不能证明签订案涉施工合同的双方是原告徐州龙鼎公司和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会，因原告并未提供案涉工程的施工合同，仅是口头陈述和被告临沂大安公司有书面合同，并说合同在临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍处，刘巍不提供，被告临沂大安公司应承担举证不能的法律后果。而依据“谁主张、谁举证”的原则，举据责任在原告，且原告上述陈述不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方均应持有，原告应有而不能举证，依法应承担举证不能的法律后果；第二、不能证明原告徐州龙鼎公司系案涉工程的实际施工人，且和被告临沂大安公司或单县浮龙湖管委会就案涉工程的工程量或工程价款进行了结算，故原告不能以实际施工人的名义进行起诉；第三、原告提供2020年11月15日出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，称“蒋建峰”和原告法定代表人蒋安付系父子关系，为了方便，故结算账款使用的“蒋剑锋”个人账户，但被告临沂大安公司不予认可，且“蒋剑锋”未到庭作证，以及原告提交该证明中的“蒋剑锋”与其提交的“中国建设银行账户交易明细”中的客户名称“蒋建峰”不一致，因此原告现在出具“蒋剑锋”系原告公司业务员的证明，并不能排除案涉工程施工系“蒋剑锋”（或“蒋建峰”）的个人行为或系其他法律关系，亦即以此证明并不能足以认定案涉工程系原告进行的施工；第四、原告陈述自己是挂靠被告临沂大安公司进行的案涉工程施工，被告临沂大安公司不予认可，原告亦未提供挂靠被告临沂大安公司双方存在合同或已缴纳了管理费用的相应证据；第五、原告在诉状中陈述，案涉工程系被告临沂大安公司转包给原告进行的施工，其亦未提供转包合同，且与庭审中陈述系挂靠被告临沂大安公司的说词不一。综上，原告的现有证据，不能足以证明其是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。原告主体不适格，依法应予驳回其起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：

本院审查认为，原告提供的证据1，原告虽陈述是被告临沂大安公司经理曲金东与原告诉讼代理人张成军、原告经理张磊进行的谈话录音，但不能证明曲金东是代表临沂大安公司与原告经理张磊、原告诉讼代理人张成军就涉案工程款进行协商或是处理结算事宜。因曲金东既不是公司总经理，亦不是涉案工程负责人，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……;（四）存有疑点的视听资料、电子数据；……。”的规定，对原告提供证据1的效力，不予采信。证据2，是原告委托诉讼代理人张成军与被告临沂大安公司委托诉讼代理人刘巍在诉讼中出于解决问题双方进行的电话沟通，原告以此作为证据进行举证，被告临沂大安公司对此不予认可，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，对其证据效力亦不予认定。证据3，系政府部门对案涉工程予以的行政管理，且原告未提供双方以审计报告作为工程款结算的合同依据，被告又不予认可，该证据与本案没有关联，故对其效力，亦不予认定。证据4，系刘巍、蒋建峰个人之间的转账，不排除二人存在其他债权、债务关系，不能证明与涉案工程款关联的唯一性，故对其证据效力，亦不予采信。 综合以上审查确认的证据，本院认定如下事实：本案被告临沂大安公司作为承包方与本案被告单县浮龙湖管委会作为发包方签订了《单县浮龙湖水上会务中心配套设施施工工程合同》，约定：工程工期45天、工程价款1600000元、本项货物进场后经招标人验收合格后支付合同金额50%，全部工程安装完成后付至合同的70%，经调试、运行验收合格后付至合同金额的90%，余款10%作为质量保证金，保修期（按国家规定执行）满后无质量问题无息付清。2010年4月20日开始进行施工安装。之后，二被告按照合同约定进行了履行。现工程已经交付完毕且已经运行使用。庭审中，二被告认可二被告之间就案涉工程款已基本结清。被告临沂大安公司与案外人蒋建峰之间就案涉工程款亦结算完毕。 另查明：被告单县浮龙湖管委会原法定代表人李庆生因工作调整，现变更为王广宏。

驳回原告徐州龙鼎工业设备安装有限公司的起诉。 原告预交的案件受理费10529元，退回原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　秦绪清

书记员　　杜玉品