海南保亭保元投资有限公司、江苏龙海建工集团有限公司海南分公司等与龙海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终354号

上诉人（原审原告）：海南保亭保元投资有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县保城镇宝亭大道芙蓉小区东侧。

法定代表人：谭群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明，海南法立信（琼海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张申立，海南法立信（琼海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏龙海建工集团有限公司海南分公司，住所地海口市金盘开发区金华花园甲型**别墅。

负责人：胡繁荣，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞雄，海南川合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡娇娇，海南川合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：费建军，男，1973年1月7日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：郑霞，海南昌宇律师事务所律师。

原审被告：龙海建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖镇溪缘东路**。

法定代表人：周瑜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞雄，海南川合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡娇娇，海南川合律师事务所律师。

原审第三人：海南森基建设工程有限公司，住所地海口市龙华区金贸中路**半山花园海天阁**室。

法定代表人：林祖怀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明，海南法立信（琼海）律师事务所律师。

上诉人海南保亭保元投资有限公司（以下简称保元公司）与上诉人江苏龙海建工集团有限公司海南分公司（以下简称龙海集团海南分公司）、上诉人费建军、原审被告龙海建设集团有限公司（以下简称龙海集团）、原审第三人海南森基建设工程有限公司（以下简称森基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2018）琼9029民初17号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人保元公司的委托诉讼代理人张明，上诉人龙海集团海南分公司的负责人胡繁荣及其委托诉讼代理人王飞雄，上诉人费建军及其委托诉讼代理人郑霞，原审被告龙海集团的委托诉讼代理人王飞雄，原审第三人森基公司的委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

保元公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：龙海集团海南分公司赔偿保元公司桩基工程质量问题所受各项损失人民币4324867.32元(其中承台增大费用及人工孔挖孔桩费用共计2298557.43元、停工前及停工期间费用1548917.89元、检测费319392元、商品混凝土款158000元)；2.变更一审判决第三项为：费建军对保元公司因桩基工程质量问题所受各项损失4324867.32元及多收取的桩基工程款657342元，合计4982209.32元承担连带责任。事实和理由：一、一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条属适用法律错误。(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工解释》)第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求支付工程价款的，应予支持……。”这一条款规定在建设工程施工合同无效且建设工程质量不合格的情形下，发包人请求承包人支付修复费用该如何处理的问题，属于特别法。而《合同法》第五十八条适用于一般合同无效情形下，缔约各方的责任该如何分配的情形，属于一般法。根据特别法优于一般法的法律适用原则，《施工解释》第三条直接排除了《合同法》第五十八条在本案中的适用。(2)根据《施工解释》第三条第二款关于“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定，发包人对于建设工程不合格造成损失所承担的民事责任为过错责任，该“过错”针对于建设工程质量本身，与建设工程施工合同的效力没有关系。二、一审判决关于保元公司“提供的设计有缺陷”的认定没有事实依据，且适用法律错误。(1)所谓“提供的设计有缺陷”是指发包方向承包方提供了载有详细工程设计内容及施工要求的施工图纸，承包方严格按照该施工图纸施工后，工程质量出现问题的情形下，发包方要承担过错责任。保元公司提供的《基础平面定位图》不属于载有详细工程设计内容及施工要求的施工图纸，即不存在保元公司“提供的设计有缺陷”的事实。一审判决认定保元公司提供的设计有缺陷明显与事实认定相矛盾。(2)一审判决以保元公司违反《建设工程质量管理条例》(以下简称《管理条例》)第十一条为由，认定保元公司应对涉案工程质量缺陷承担过错责任属于适用法律错误。根据《管理条例》第十一条“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”和第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定施工项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人……”的规定，施工图设计文件未经审查批准的，施工单位不得使用该图纸进行施工。因此，《管理条例》第十一条规范的是施工方，而非建设方。违反《管理条例》第十一条的是施工方。《管理条例》明确规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。因此，施工单位对建设单位提供的施工设计文件负有审查义务和告知义务，若建设单位提供的施工设计文件未经审查批准或提供的施工设计文件的实质内容有误，施工单位应明确告知。本案中，施工单位明知《基础平面定位图》缺失设计内容、合法性存在瑕疵的情况下，未尽到审查、告知义务，擅自动工，明显违反了《管理条例》第十一条、第二十六条关于施工单位的质量责任和义务的规定。因此，一审判决以“保元公司未提供给龙海集团海南分公司、费建军载有施工要求文字说明的规范的、有效的施工图纸……”为由认定保元公司应对涉案工程质量缺陷承担过错责任，属于将施工单位对施工质量负责的法定义务强行加在保元公司身上，属于适用法律错误。本案中，施工单位应对涉案工程的质量缺陷承担全部责任。三、一审判决以“保元公司未取得《建筑工程施工许可证》即将涉诉桩基工程交由无建筑工程施工资质的费建军施工。”违反《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第七条为由，认定保元公司应对涉案工程质量缺陷承担过错责任，属适用法律错误且没有事实依据。(1)签订建设工程施工合同确定施工单位之后，才可以办理施工许可证。因此，《建设工程施工许可证》是否办理并不影响施工合同的效力；(2)未取得《建筑工程施工许可证》的情况下开始施工确实违反了《建筑法》第七条的规定，但未取得施工许可证并不会引起施工合同无效的法律后果。四、一审判决以“保元公司虽就检测事宜与龙海集团海南分公司、费建军有过交涉，但未在合理期限内将检测报告提供给被告……，导致被告……错过对检测报告的合法复议期……”为由，认定保元公司应对涉案工程质量缺陷承担过错责任属于适用法律错误且没有事实依据。(1)保元公司就检测事宜已经与费建军有过交涉，费建军亦参与了涉案工程的补救施工。费建军完全有机会和能力取得涉案的检测报告，但其怠于行使自己的权利，应认定费建军已经默认了涉案检测报告的检测结果；(2)涉案《反射波检测报告》在民事证据分类中属于鉴定意见，该类证据以其所载文字内容是否能够反映客观事实为证据可采性标准。《反射波检测报告》委托检测的方式合法，出具《反射波检测报告》的海南省建筑工程质量检测中心具备建设工程质量检测资质。即《反射波检测报告》的文字内容能够反映涉案工程存在质量缺陷的客观事实；(3)对于上诉人“未在合理期限内将检测报告提供给被告，导致了被告丧失了对检测报告的申请复议权”的问题属于涉案《反射波检测报告》是否具有证据可采性的问题，这一问题与案涉建设工程的质量问题没有关联性。原审判决已经认可了《反射波检测报告》的合法性、真实性、关联性，却又以“原告未在合理期限内将检测报告提供给被告”为由，认为保元公司对涉案工程质量缺陷承担过错，此种认定明显前后矛盾且缺乏基本逻辑。(4)原审判决关于“甲方即保元公司委派赵存建、王永军为现场负责人，负责履行本合同，乙方即龙海集团海南分公司指派费建军为现场代表”的事实认定，保元公司并未将涉案工程交由无建筑工程施工资质的费建军，而是将涉案工程交由具备施工资质的龙海集团海南分公司，费建军的身份为龙海集团海南分公司指派的现场代表。虽然存在先动工后签合同的情形，但合同的补签即证明了龙海集团海南分公司对承包涉案工程的追认。对于费建军与龙海集团海南分公司的挂靠关系，保元公司起初并不知情，亦没有应当知情的法定义务。原审判决关于“原告将涉诉桩基工程交由无建筑工程施工资质的费建军施工”的认定明显缺乏事实依据。五、原审判决驳回保元公司对“18°花园1#、2#楼停工前及停工阶段所产生的费用”的全部主张没有事实依据。涉案工程存在质量缺陷，保元公司进行了补救施工，是已经确定的事实。既然存在补救施工，则必然存在后续工程的停工，从而产生停工损失。根据保元公司提交的编号SJ-009《工程签证单》所反映的客观事实，18°花园1#、2#楼停工前及停工阶段所产生的费用是经过建设单位、监理单位和施工单位三方确认，一审判决以证据不足为由驳回保元公司对该笔费用的主张明显与客观事实不符。六、一审判决驳回了保元公司对“商品混凝土款”的主张没有事实依据。商品混凝土款有混凝土公司的送货单和森基公司的签证记载予以证明，且费建军在一审中未对该笔费用提出任何异议，一审判决以“原告未能提供证据证实上述混凝土确用于涉诉桩基补救工程”为由，驳回保元公司对该笔费用的主张存在主观臆断，属于滥用自由裁量权。

费建军针对保元公司的上诉答辩称，一、在案证据足以证实保元公司提供的设计有缺陷。首先，保元公司不能提供证据证实向费建军提供了地质报告和经过审核批准的设计文件；其次，根据《建筑基桩检测技术规范》第三章基本规定中关于检测工作程序的规定（第3.2.2条）：基桩检测必须收集被检测工程的岩土工程勘察资料、桩基设计文件。而保元公司在2017年6月底提供给检测机构海南省建筑工程质量检测中心进行反射波检测时的图纸也正是其提供给费建军施工的定位图纸，在2017年7月底提供给检测机构的图纸则是设计图纸。也即到2017年6月底，保元公司仍然没有经过审核批准的设计文件，其不可能在2017年4月份就向费建军提供合格的设计文件。一审中，保元公司始终不肯提交经过住建部门审核的图纸，是因为该图纸的审核日期是在涉案工程完工之后。二、经检测，费建军施工的基桩桩身质量本身没有问题，而是部分基桩持力层岩土性状与桩长不满足设计要求，而这一后果是保元公司的原因造成，所造成的损失应当由保元公司自行承担。费建军施工基桩工程经过检测，桩身质量本身没有问题，工程存在的问题是部分桩身不符合设计要求（也即通过审查批准的设计图纸的要求）。表现在两个方面：一是部分桩底持力层岩土性状与设计要求的岩土性状不符；二是部分实测桩长与设计桩长不符。而出现上述不符合设计要求情况的原因，一是保元公司没有向施工方提供设计图纸，不能要求前期已经完工的工程符合后期才出的设计文件的要求；二是没有提供地质勘查报告，仅仅出示一份桩基定位图，要求费建军按照图纸上的定位打桩；三是保元公司派没有相关资质的王永军现场负责，由王永军确定桩身长度。因此，是保元公司的原因导致部分桩不满足设计要求，根据《施工解释》第十二条，以及《管理条例》第十一条的规定，保元公司作为发包人应当提交经审核批准的、没有缺陷的设计图纸而未提供，又让没有资质的人员现场负责，确定桩长，对工程质量进行检查、监督及验收。应当由发包人保元公司承担责任，自行补桩。由此导致承台增大和提供期间的损失均应由保元公司自行承担。三、抽检的基桩样本数量达不到《建筑基桩检测技术规范》规定的标准，一审判决酌情认定涉案工程60％基桩平均桩长差4.7米的结论没有事实和法律依据。一审判决平均桩长差4.7米的依据是两份《抽芯检测报告》。根据《建筑基桩检测技术规范》第三章第三节第七条（即3.3.7）的规定：采用钻芯法测定桩底沉渣厚度，并钻取桩端持力层岩土芯样检验桩端持力层，检测数量不应少于总桩数的10％，且不应少于10根。根据第三章第四节第八条（即3.4.8）的规定：当单桩承载力或钻芯法检测结果不满足设计要求时，应分析原因并扩大检测，验证检测或扩大检测采用的方法和检测数量应得到工程建设有关方的确认。但是本案中二份报告中共抽检20根桩，其中两根无法识别，剩下18根平均差异4.7米，而涉案基桩共计478根。检查数量远不到总桩数的10％。同时，出庭的鉴定人也明确表示：抽检的桩有问题不代表其他桩也有问题，由于抽检固有的局限性，不能确定每根桩均短了4.7米。因此，该18根桩不具有普遍性和代表性，不能据此推断60％的桩均短4.7米的结论。保元公司作为发包方，施工前没有取得施工许可证，没有向施工方提供经过审查批准的施工设计文件，没有提供地质报告，仅提供一张**面定位图要求施工方强行施工；施工过程中让没有工程技术员资质的王永军负责，并确定桩长；施工后向施工方和设计方隐瞒检测结果，不实反馈检测结论，伪造检测出的三类桩均不合格的事实，骗取设计单位变更设计，采用高成本设计方案，让龙海公司和费建军承担责任。保元公司不仅在施工过程中违反《管理条例》等法律法规强制性规定，施工后又违反诚信原则，欺骗承包人和设计单位，骗取承包人采用高成本方案补救施工。之后与其总包方森基公司串通虚增补桩成本，后在诉状中谎称龙海公司拒绝补桩，补桩工程由森基公司完成的事实，涉嫌虚假诉讼。请二审法院撤销一审判决，改判驳回保元公司全部诉讼请求。

龙海公司海南分公司针对保元公司的上诉口头辩称，一审判决适用法律错误。实际上是费建军施工完毕后，保元公司才找到我们，说是为了减免税费，要求以我们公司的名义补签一份施工合同，该合同应认定无效。其他意见与我方上诉状一致。

龙海集团海南分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回保元公司对龙海集团海南分公司的诉讼请求。事实和理由：原判查明事实不清，具体如下：一、涉案工程系费建军与保元公司私下进行的施工，与本公司无关。龙海集团海南分公司是被保元公司及费建军采用欺诈的方式补签的《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》。该合同签订系费建军2017年5月6日施工完成后，保元公司欺诈本公司签订的，保元公司要求本公司签订合同的目的并非管理，而是为后续诉讼准备，这从保元公司的行为可以看出：签订合同、私下委托检测、进行电话对话录音、单方将涉案冲孔桩全部认定为废桩、单方要求设计公司变更设计、伪造签证单、后提起诉讼。根据《合同法》第五十二条之规定，涉案《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》自始无效，不对本公司产生约束力。同时，因本公司所签订的《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》系被欺诈而签订，故应有别于正常签订的施工合同，不应适用《建筑法》第六十六条的规定，本公司不应承担赔偿责任。二、在没有任何结论断定检测报告中出现的Ⅲ类桩及IV类桩为废桩的情况下(钻心法检测报告出具时间是2017年8月7日)，海南中电工程设计有限公司作出的设计变更系根据保元公司《关于18度花园项目1#楼C1、2#1桩基质量处理函》(2017年8月1日)以及《关于18度花园项目1楼A1＼B1桩基质量处理函》(2018年8月17日)的要求作出，并非基于检测报告。在中电公司出具变更设计方案时，相关检测报告结果并未出来，由此产生的费用应由保元公司自行承担。在一审时，本公司已经要求一审法院调取上述两份函件，但中电设计公司及保元公司拒绝出示。原判依据保元公司自行要求变更设计产生的费用判令由本公司承担无法律依据。三、保元公司提交的几份《桩基反射波法试验检测报告》是保元公司串通第三人森基公司，背着本公司作出的，也未将该检测报告送达告知本公司，其目的是虚假诉讼。该检测报告不具合法性和客观性，不能作为定案依据。该检测报告中所检测的“桩基”均系森基公司施工，与费建军施工的桩基无关。如双方对桩基工程质量有异议，也应当是由本公司或费建军与保元公司协商，由本公司或费建军按合同约定进行维修或补正。实在要就质量委托检测的，也应当是本公司或费建军与保元公司共同委托。而本案中，保元公司从未告知本公司或费建军关于桩基需委托检测事宜，也未在检测时通知本公司或费建军到场。那么该检测报告的真实性、客观性均存疑，且委托程序完全不合法。四、保元公司与森基公司签署的《工程签证单》及《付款凭证》均系双方恶意串通，编造证据恶意虚假诉讼。首先，根据本公司与保元公司签订的合同，即使出现桩基质量问题，也是先有双方协商，再由本公司或费建军去修复解决。但涉案工程，自始至终保元公司均未与本公司或费建军沟通，而是直接找森基公司所谓的施工。而森基公司出具的报价单，保元公司自始至终均未提出任何异议、讨价还价、工程量审核都没有就直接全部认可，而且监理单位无任何员工签字，监理栏明确记载系“建设单位确认”，建设单位即本公司。一审庭审中，森基公司明确表示，保元公司与森基公司并未就森基公司施工的工程总量进行结算，但保元公司与森基公司于2017年12月28日对保元公司所主张的所谓森基公司损失3847475.32元的签证，却同日签字，同日付款，明显是刻意制造虚假证据。五、原判判令本公司返还保元公司多收取的桩基款无事实依据。费建军与保元公司关于“18°花园项目1#、2#楼冲孔灌注桩工程结算”及桩长都经双方的现场人员以及监理签证确认，双方验收无误。保元公司依据的检测报告因程序不合法、检测内容未经本公司或费建军确认，不具有客观公正性，不能作为定案证据。且检测报告只是抽检了8根状，不能证明其他桩基存在短缺。因此原判判令本公司返还所谓多收取的桩基款无事实和法律依据。

保元公司针对龙海集团海南分公司的上诉辩称，对费建军与龙海集团海南分公司的内部协议，保元公司并不知情，龙海集团海南分公司说保元公司与费建军之间是私下施工没有事实依据。其他意见以上诉状为准。

费建军针对龙海集团海南分公司的上诉辩称，对龙海集团海南分公司的上诉陈述的事实没有意见。

费建军上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回保元公司全部诉讼请求。事实和理由：一、费建军施工的18°花园1#、2#楼人工挖孔桩工程经过单桩竖向抗压静载试验检测为质量合格，保元公司向费建军主张索赔没有事实依据。海南省建筑工程质量检测中心的检测报告并未认定Ⅲ类桩是废桩，且2017年7月25日就已经给出两份检测报告，经过单桩竖向抗压静载试验检测，认定费建军施工的所有桩基工程满足设计要求。一审庭审中，鉴定人员出庭接受询问时也明确表示，依据检测报告不能认定Ⅲ类桩是废桩。《抽芯检测法检测报告》证实所有桩基均为I、Ⅱ类桩，证明桩身质量本身是合格的。保元公司明知费建军施工的所有桩基质量均合格，却隐瞒该事实，谎称所有Ⅲ类桩均为废桩，骗取设计公司变更设计，要求用成本更高的人工挖孔灌注桩重新补桩，并骗取费建军补桩。其所支出的费用以及由此造成的承台加大、停工等损失，应由保元公司自行承担。二、保元公司没有给费建军提供施工设计图纸，而是仅向其提供桩基平面定位图就让其施工，并让没有工程技术员资质的王永军确定桩长，即使费建军施工工程经过检测不符合设计要求，也不应当由费建军承担责任。《抽芯检测法检测报告》所载明的不符合设计要求主要是指两种情况：一种是指抽样的部分桩基检测桩端持力层岩土性状与设计要求的岩土性状不符，另一种情况是指部分实测桩长与设计桩长不符。而之所以出现以上不一致，是因为保元公司提供给费建军的施工标准与提供给检测中心的设计标准不一致。其一、保元公司让费建军施工时根本没有提供地质勘察报告，也没有提供正式桩基施工图纸，没有具体明确的桩基施工，仅仅给出简单的平面定位图，然后由保元公司指定的负责人王永军确定桩基长度，费建军完全是按照保元公司提供的定位图打桩，并由王永军确定桩长长度，因此，即使检测的持力层岩土性质与设计要求的岩土性质不符，也应该由保元公司自行承担。其二、保元公司提交的两份检测报告，一份后面附有所谓的设计图纸(也即给费建军施工用的桩基平面定位图)，一份连设计图纸都没有，保元公司让费建军打桩时依据的也正是该平面定位图纸，但是该测中心仅仅依据该图纸无法判断设计桩长和设计要求的岩土性状，说明保元公司还向检测中心提供了其他设计图纸，否则，检测中心无法确定什么是设计要求。保元公司当庭亦承认有可能提供了其它设计图纸。既然费建军施工依据的图纸与检测单位检测时依据的图纸不一致，即使检测结论认定费建军施工的桩基工程不符合设计要求，也不应当由费建军承担责任。三、现有证据不能证实费建军施工桩均存在桩长差异，一审判决判令费建军承担60％的桩长差4.7米没有事实依据。一审判决既认为现有证据不能证实每根桩均短了4.7米，又判决费建军承担60％的桩长差本身存在矛盾。如果现有证据能够证实费建军施工的478根桩平均存在4.7米的桩长差，费建军就应当返还478根桩的长度差价，如果不能证实，费建军就不应该返还桩长差异，原判决酌情处理没有事实依据。四、保元公司与森基公司结算费用虚高，二公司具有利害关系，相互勾结，伪造证据，企图通过虚假诉讼侵占费建军及龙海集团财产。保元公司与森基公司提交的《工程签证单》上监理签字存在瑕疵，《建筑工程预结算书》等均高于市场价格，费建军对此不予认可。

保元公司针对费建军的上诉辩称，1.桩基通过承载力检测并不等于质量合格。根据建筑桩基检测技术规范第3.5.1条规定，只要实测桩长小于施工具体桩长，桩身本身的承载力应当判为四类，也就是不合格桩。本案所涉桩基工程是嵌岩桩，根据桩基技术规范，嵌岩桩通用标准是不小于0.5。根据我们的检测报告，有大量的桩不符合标准。根据建筑地基基础施工验收规范第5.6.4条，桩体的验收主控项目包括承载力等三项符合，才能认定符合标准。2.其他意见以上诉状为准。

保元公司向一审法院起诉请求:1.判令龙海集团海南分公司因桩基工程质量问题赔偿保元公司各项损失人民币4324867.32元（其中补救措施工程款3847475.82元、检测费319392元、商品混凝土款158000元）；2.判令龙海集团海南分公司返还因桩基实际长度与结算长度之间差额多收取的工程款1418704元；3.判令龙海集团及费建军对龙海集团海南分公司的上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：保元公司18°花园项目桩基工程的实际施工人为费建军。2017年4月6日开工，同年5月6日施工完毕。2017年5月10日，保元公司以“项目的综合管理”为由向龙海集团海南分公司发出说明，要求龙海集团海南分公司配合其办理18°花园项目桩基工程的书面合同事宜。双方经协商一致，补签了《18°花园项目桩基工程（冲孔桩）施工合同》《18°花园3#、4#楼冲孔桩施工合同》《18°花园5#、6#、7#楼冲孔桩施工合同》《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》。其中，《18°花园项目桩基工程（冲孔桩）施工合同》为项目的总合同，其余为分合同。《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》载明的签约时间为2016年3月29日，约定由龙海集团海南分公司承建18°花园1#、2#楼的桩基工程，施工工期从2016年3月29日至2016年6月29日，为期90天；甲方即保元公司委派赵存建、王永军为现场负责人，负责履行本合同，乙方即龙海集团海南分公司指派费建军为现场代表。施工过程中，保元公司现场负责人赵存建、王永军与费建军现场测量核对工程量，制作《保亭保元18°花园1#楼ABC区》《保亭保元18°花园1#楼E区》《保亭保元18°花园2#楼》桩基汇总表并签字确认。同年5月8日，赵存建、王永军及费建军三人就涉诉桩基工程签署《工程竣工验收单》：确认1#楼桩基384根，2#楼桩基94根，共计478根，且“全部工程冲孔浇注砼完成，全部达到设计和施工规范要求”。2017年6月，森基公司进入该项目工地进行后续工程施工时，发现桩基质量问题即停工。随后，由费建军对108根问题桩基予以补救，做人工挖孔桩成孔（2017年10月2日验收），由森基公司负责材料（含混凝土）、钢筋制安、砼浇注（末次验收时间2017年11月11日）。

2017年6月4日，保元公司与检测中心签订关于涉诉桩基工程的《检测合同书》一份、《基桩检测补充合同》两份、《基桩检测合同书》一份，约定对费建军施工的18°花园1#、2#楼桩基工程及桩基补救工程进行检测。检测中心依约陆续对涉诉桩基工程出具下列检测报告：四份《反射波检测报告》、两份《钻芯检测报告》、四份《静载检测报告》。其中四份《反射波检测报告》共检测331根桩，Ⅲ类桩（桩身存在明显缺陷，应采取其他方法进一步抽检确定其可用性）、Ⅳ类桩（桩身存在严重缺陷或断桩）共计139根，占检测总数的百分比为41.99％；两份《钻芯检测报告》共检测20根桩，其中两根无法辨别实桩长度，其余18根平均每根比验收长度短4.7米；四份《静载检测报告》共计检测13根桩，检测结果为均满足设计要求。上述《反射波检测报告》《静载检测报告》所附桩基图纸与原告保元公司提供给被告费建军的《基础平面定位图》一致，但《钻芯检测报告》所附图纸与原告保元公司提供给被告费建军的《基础平面定位图》不一致。2017年底，检测中心就涉诉桩基补救工程作出两份《反射波检测报告》《钻芯检测报告》。其中，两份《反射波检测报告》共检测159根桩，无Ⅲ类、Ⅳ类桩；《钻芯检测报告》共检测12根桩，均满足设计要求。

另查明，保元公司未提供地质报告给龙海集团海南分公司及费建军，提交给费建军的图纸为《基础平面定位图》，无设计公司及省住建厅的签章，亦未附文字说明设计的施工要求。保元公司于2017年8月22日取得《建筑工程施工许可证》。保元公司就涉诉桩基工程检测及变更设计事宜与龙海集团海南分公司、费建军有过交涉，但保元公司在收到相关桩基检测报告后，未将检测报告提供给龙海集团海南分公司、费建军，龙海集团海南分公司、费建军未在检测报告载明的“报告发出后20天内”向检测中心书面提请复议。

再查明，费建军与龙海集团海南分公司为挂靠关系。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》效力问题；2.保元公司实际损失数额，其损失应当由谁承担责任以及责任分配的问题。第一，关于涉诉桩基工程施工合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，本案中，费建军不具有建设工程施工资质，保元公司与费建军达成合意由费建军对涉诉项目桩基工程予以施工，2017年5月6日费建军对涉诉项目18°花园1#、2#楼桩基工程施工结束。2017年5月22日，保元公司以项目综合管理为由，向有建设工程施工资质的龙海集团海南分公司发出说明，要求签订关于涉诉项目桩基工程书面合同。经协商一致后，保元公司与龙海集团海南分公司签订《18°花园项目桩基工程（冲孔桩）施工合同》、《18°花园3#、4#楼冲孔桩施工合同》《18°花园5#、6#、7#楼冲孔桩施工合同》《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》。保元公司将涉诉工程款项转账至龙海集团海南分公司，龙海集团海南分公司依据其与费建军签订的《承包责任承诺书》与费建军形成挂靠关系并向其收取管理费。因此，依据上述法律规定，结合本案具体情况，龙海集团海南分公司与保元公司所签订的关于涉诉《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》属无效合同。第二、关于保元公司因涉诉桩基工程质量问题所受实际损失的问题。（一）关于补桩工程款。龙海集团海南分公司因其挂靠人费建军施工的18°花园1#、2#楼桩基质量问题，致保元公司需采取人工挖孔的方式补桩。补桩工程的成孔由费建军施工，钢筋笼、砼浇注及承台由森基公司施工。因此，对于保元公司提出的承台增大费用1461066.20元、人工孔挖孔桩837491.23元，予以认可。（二）关于18°花园1#、2#楼停工前及停工阶段所产生的费用。保元公司提交了《工程签证单》及森基公司单方制作的《建筑工程预（结）算书（停工前、停工阶段）》，森基公司提交了《工资表（6月至9月）》。森基公司制作的《建筑工程预（结）算书（停工前、停工阶段）》载明，其停工前，涉诉18°花园项目1#、2#楼已完成的内容计人民币206389.45元，保元公司据此向龙海集团海南分公司、费建军主张该费用，但保元公司未提交相应证明材料证实该费用确已发生，故对该部分损失不予认可。保元公司依据该结算书中载明的森基公司因进行后续施工租用的塔吊费用人民币198000元，森基公司提交其与海口建安特工技术服务有限公司签订的《建筑机械设备租赁劳务合同》为证。该合同第四条约定“甲方要求塔机进场，应提前十五天书面或电话通知乙方。塔机安装调试完毕，甲、乙双方配合进行自检，自检合格后，乙方将塔机交给甲方工地使用，使用之日即为租期起算日，且甲方应出具一份使用起算确认书给乙方，以示为证”。但保元公司并未提交相关确认书等证实其据该结算书所主张的塔吊费人民币198000元确已实际发生。故对保元公司主张的塔吊费用人民币198000元不予认可。保元公司据该结算书主张停工期间误工费等人民币1144528.44元，但其未能提供证据证实该结算书所记载的停工阶段水费、电费及管理人员费用确已发生的事实，且该涉案项目工程，保元公司主张该工地停工期间管理人员35名，明显不合常理。故对保元公司依据该结算书主张的误工费用人民币1144528.44元因证据不足不予认可。（三）关于检测费用。因涉诉桩基项目质量问题，保元公司与检测中心签订合同，约定由检测中心对涉诉桩基工程予以检测，产生费用共计人民币319392元，予以认可。（四）关于混凝土费用。在保元公司、监理单位、森基公司共同签署确认的《工程签证单》中，明确载明混凝土由保元公司供，且相应“送货单已复印给建设方”，建设方即保元公司。保元公司提交的关于混凝土的17张《送货单》中，未能提供证据证实上述混凝土确用于涉诉桩基补救工程，亦未提供相关混凝土的买卖合同。故，对保元公司主张的该费用人民币158000元，不予认可。（五）关于多付工程款问题。经检测中心出具的两份《钻芯检测报告》表明，报告中检测的可辨别的18根涉诉桩实桩长度平均每根比对应的验收桩实桩长度短4.7米。经检测及重新设计后，费建军与森基公司对有问题的108根桩基已作出补救。对该108根桩基，已弥补了保元公司所受的该部分损失，被告龙海海南分公司可不予返还。费建军提出的因两份《钻芯检测报告》所附图纸与保元公司提供给其进行施工的图纸不一致，故检测结论不应作为定案依据问题。依据上述两份《钻芯检测报告》主张的桩长差额，其对比来源为该检测报告及保元公司与费建军所验收的实桩桩长，即《保亭保元18°花园1#ABC》《保亭保元18°花园1#楼E区》《保亭保元18°花园2#楼》所汇总桩长，而非与该检测报告图纸所载桩长予以对比。因此，上述两份《钻芯检测报告》可作为定案依据。检测机构卢运波、林应吉证言表明桩基的长度和质量有一定关系，抽检的桩有问题不代表其他桩也有问题，即由于抽检固有的局限性，不能确定每根桩均短了4.7米。因此，酌情确定龙海集团海南分公司应对370（18°花园1#、2#楼桩总数478根除去已补救的108根）根桩的60％承担每根桩短了4.7米的责任，即龙海集团海南分公司应返还保元公司其多收取的桩基工程款人民币657342元（370根*60%*4.7米/根*630元/米）。上述费用合计3275291.43元。第三，关于龙海集团的责任问题。首先，根据《民事诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。本案中，龙海集团海南分公司系龙海集团分公司，龙海集团海南分公司已领取营业执照，故其具备民事诉讼主体资格，可以依法作为民事诉讼的当事人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”之规定，本案涉诉桩基工程的合同签订双方为保元公司与龙海集团海南分公司，故该合同对保元公司及龙海集团海南分公司发生法律效力，而不对龙海集团发生法律效力。退一步说，若保元公司担心本案合同之债可能因龙海集团海南分公司无履行能力或者履行能力不足而不能实现，则可以根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条之规定，在最后执行的过程中，申请将龙海集团追加为共同被执行人以保护其合法权益。因此，本案中，龙海集团海南分公司具有独立的诉讼地位，系本案适格被告，应依法承担相应法律责任。保元公司主张由总公司龙海集团与分公司龙海集团海南分公司连带对其承担责任于法无据，对该主张不予支持。第四、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第十一条“……施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”及第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”之规定。本案中，保元公司未取得《建筑工程许可证》（2017年8月22日取得），即将涉诉桩基工程交由无建筑工程施工资质的费建军施工（2017年4月6日开始施工），且未提供给龙海集团海南分公司、费建军载有施工要求文字说明的规范的、有效的施工图纸等。2017年5月6日施工结束，2017年5月22日保元公司以项目综合管理为由要求龙海集团海南分公司签订涉诉桩基施工合同。施工结束后保元公司仅验收即投入使用。森基公司在使用上述桩基做后续施工的过程中，发现涉诉桩基存在质量问题。保元公司虽就检测事宜与龙海集团海南分公司、费建军有过交涉，但未在合理期限内将检测报告提供给龙海集团海南分公司、费建军，导致龙海集团海南分公司、费建军错过对检测报告的合法复议期。该桩基工程属隐蔽工程，直接关乎建成后的楼房的质量及住户生命财产安全问题，保元公司未取得《建筑工程许可证》、未提交给费建军直接影响建设工程质量的合法有效的设计图纸等前提下，即要求无建筑工程施工资质的被告费建军进行涉诉桩基工程施工，存在过错。被告费建军明知原告保元公司上述行为可能导致涉诉桩基工程存在质量问题等情况依然施工，且施工的桩基存在质量问题，也存在过错。保元公司与费建军过错相当，应各承担50％的责任，即各自承担人民币1308974.62元（不含龙海集团海南分公司应返还的多收取的桩基工程款657342元）。龙海集团海南分公司违背法律规定，与费建军形成挂靠关系，应根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，与费建军对保元公司的损失承担连带责任。龙海集团海南分公司应返还保元公司多支付的因桩基实际长度比验收长度短的桩基工程款人民币657342元，费建军对此亦依法承担连带责任。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十二条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、龙海集团海南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿保元投公司因桩基工程质量问题所受各项损失1308974.72元；二、龙海集团海南分公司于本判决生效之日起十日内返还保元公司其多收取的桩基工程款657342元；三、费建军对上述两项款项共计1966316.72元承担连带责任；四、驳回保元公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币52005元，由龙海集团海南分公司与费建军连带负担。保全申请费5000元，由龙海集团海南分公司与费建军连带负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

各方当事人二审种均未提交新证据。

二审经审理查明，2017年4月，保元公司以口头协议方式将其开发的18°花园商住楼项目中的1#、2#楼桩基工程施工项目直接发包给费建军承包施工。费建军组织施工队于2017年4月6日开工，于2017年5月6日完成施工。2017年5月8日，保元公司现场项目负责人赵存建、王永军与费建军就费建军完成施工的上述桩基工程共同签署了一份《工程竣工验收单》。该验收单上确认的内容为“1#楼完成384根桩、2#楼完成94根桩，全部工程冲孔浇筑完成，全部达到设计和施工规范要求”。

2017年5月10日，保元公司要求龙海集团海南分公司作为施工承包人补签1#、2#楼桩基工程的施工合同。为此，保元公司为甲方与龙海集团海南分公司为乙方签订了一份名称为《18°花园1#、2#楼冲孔桩施工合同》，该合同上乙方“委托代理人”一栏的签名为费建军。合同签订时间倒签为2016年3月29日。

2017年5月15日，龙海集团海南分公司与费建军就费建军已完成施工的上述1#、2#楼桩基工程补签了一份名为“承包责任承诺书”的挂靠协议，约定龙海集团海南分公司不参与该工程的管理，也不承担任何责任，只按照总造价的2％收取管理费。

另查明，费建军在承揽上述1#、2#楼桩基工程之前，曾挂靠龙海集团海南分公司并以该公司名义承揽了该建设项目中的3#、4#楼和5#、6#、7#楼桩基工程的施工并已完工经验收合格。费建军与龙海集团海南分公司之间就费建军承揽3#、4#楼和5#、6#、7#楼桩基工程的施工，分别签订有挂靠协议。

除此之外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，费建军并无建设工程施工资质，其与保元公司就案涉项目1#、2#楼桩基工程的施工所达成的口头协议依法应当认定无效。根据当事人二审提出的诉辩主张，本案二审需解决的争议问题为：1.龙海集团海南分公司是否应当承担1#、2#楼桩基工程的保修质量连带责任？2.保元公司请求费建军承担1#、2#楼桩基工程的质量保修赔偿责任是否有事实和法律依据？

关于争议问题一。根据查明的事实，实际承揽施工案涉1#、2#楼桩基工程的是费建军，保元公司请求龙海集团海南分公司承担该桩基工程质量保修连带责任，首先必须认定实际施工人费建军与龙海集团海南分公司之间是否存在挂靠关系。根据相关的行政法律、法规和司法解释规定，挂靠的法律特征是：不具有从事建筑活动主体的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，并以其名义组织施工。即实际施工人是以被挂靠企业的名义承揽工程，对外是以被挂靠企业的名义组织施工。本案中，尽管龙海集团海南分公司与保元公司之间签订有施工合同、费建军与龙海集团海南分公司之间亦签订有挂靠性质的协议，但该施工合同及挂靠协议是费建军对案涉1#、2#楼桩基工程组织施工完工并经验收后所签订，保元公司是直接将案涉桩基工程发包给费建军承包施工，并不是费建军以龙海集团海南分公司的名义承揽该施工工程，对外也不是以龙海集团海南分公司名义组织施工。费建军是以自己的名义承揽案涉1#、2#楼桩基工程，对外也是以自己的名义组织施工。虽然之前费建军曾挂靠龙海集团海南分公司承揽了3#、4#楼和5#、6#、7#楼桩基工程的施工，但不能以此推定费建军对1#、2#楼桩基工程的施工与龙海集团海南分公司也存在挂靠关系。因此，保元公司以费建军与龙海集团海南分公司之间存在挂靠关系为由，要求龙海集团海南分公司承担质量保修连带责任，没有事实和法律依据。一审判决龙海集团海南分公司承担质量保修连带责任，属于认定事实和适用法律错误，二审应予纠正。

关于争议问题二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，费建军承包施工的桩基工程是地下隐蔽工程，工程完工并经验收后，保元公司已经让地面工程施工单位、即森基公司进场开始地面工程的施工，因此，应认定费建军承包的桩基工程实际已经投入使用，但费建军承包施工的桩基工程属于地基基础工程，因此，依法还应当继续承担质量保修责任。费建军根据保元公司的要求，对存在质量问题的108根桩基进行质量补救施工后，双方均认可符合质量要求。对除此之外的其他桩基，保元公司并未与费建军或龙海集团海南分公司协议或者共同委托的情况下，单方委托检测机构进行质量检测得出的检测结论，在费建军或龙海集团海南分公司不予认可的情况下，要求费建军、龙海集团海南分公司承担该检测结论的质量责任，无合同依据，亦无法律依据。承包人是否按照工程设计图纸和技术标准施工是认定其是否承担建设工程质量责任的一个重要标志。本案中，保元公司将案涉桩基工程发包给费建军承揽施工，在完工前并未与费建军签订施工合同，亦未提供施工技术标准作为施工依据，且施工完工后，已经双方进行验收确认合格。因此，保元公司主张费建军的施工不符合约定标准没有合同依据，也没有证据证明其向费建军提供了施工技术标准依据。另外，保元公司单方委托质量检测机构对桩基工程进行检测所依据的设计图纸，亦无法证明是提供给费建军施工所依据的设计图纸。一审据此认定费建军施工完工的实际工程量与依据检测机构检测得出的工程量不符，属认定事实错误。其次，没有证据证明费建军或龙海集团海南分公司同意承担由森基公司就存在质量问题的桩基进行补救施工所产生的费用，且保元公司与森基公司之间就森基公司补救施工所达成的结算协议，费建军和龙海集团海南分公司并未参与，在费建军、龙海集团海南分公司不予认可的情况下，该结算协议对费建军、龙海集团海南分公司不产生效力。

综上，一审判决费建军和龙海集团海南分公司承担案涉桩基工程质量赔偿责任及退还多收工程款，无事实和法律依据，二审应予纠正。费建军、龙海集团海南分公司提出的上诉主张和请求有理，应予支持。保元公司的上诉主张和请求，理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2018）琼9029民初17号民事判决；

二、驳回上诉人海南保亭保元投资有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币52005元、保全费5000元及二审案件受理费46657.67元，均由上诉人海南保亭保元投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王东史

审 判 员　吴罗南

审 判 员　林芝静

二〇一九年三月二十一日

法官助理　周忠胜

书 记 员　陈小娜

附：本案适用的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。