某某、云南路港工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3491号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1959年7月30日出生，贵州省赤水市人，住贵州省贵阳市云岩区。

被上诉人（原审被告）：云南路港工程公司。住所地：云南省昆明市环城北路181号。

法定代表人：石磊，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严含，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州黔航交通工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路241号。

法定代表人：廖海龙。

委托诉讼代理人：袁会琼，贵州合兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人云南路港工程公司（以下简称路港公司）、贵州黔航交通工程有限公司（以下简称黔航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决。二、依法改判，应按合同约定，对工程结算的工程量清单中序号15，C30肋柱模板和序号17，C30肋柱模板项目应予确认。三、判决黔航公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为，本案应首先考虑被审减的工程量是否纳入计算工程款的问题。而本案的焦点是：工程量清单中肋柱模板项目的确认问题。工程量的计算，是以项目为基础，有项目，才有工程量，才有项目的价款。项目都没有确认，还考虑什么“被审减的工程量是否纳入计算工程款的问题”。关于工程量清单项目中肋柱模板项目，双方在协议的约定过程是：2013年10月16日，云南路港工程公司乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程项目部和施工二队***签订的工程施工责任书的工程量清单中没有工程量清单中序号17，C30肋柱模板和序号21，C30肋柱模板项目。后因本队施工的码头边坡工程，已完成开挖，形成高边坡。由于上方公路发生地质滑坡，方案进行调整。在我队已完成开挖土方边坡的情况下，形成的高边坡，施工难度增大。2014年8月8日，云南路港工程公司乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程项目部和施工二队***签订了工程施工责任书补充协议。协议书明确约定：“鉴于本工程出现大面积滑坡，设计方案变动较大，新增工程项目较多等原因”订立本补充协议。在补充协议分项工程清单表中，在III挡墙及护坡工程序号15，编码5145，C30肋柱模板（含地梁、顶梁），单价371.23，施工图数量1087.26m3和序号17，编码5145，C30肋柱模板单价371.23，施工图数量162m3。对这二项项目在分项工程中明确进行了列出，这是双方在协商补充协议时，考虑高边坡施工难度大，施工成本加大，达成的补充协议。第三条工程价款中明确“补充协议仍采用单价承包制，合同价款为在0#台帐基础上形成的工程量清单即3986.1086万元，具体工程项目及单价见经理部提供的工程量清单。”在2019年1月23日签订了云南路港工程公司樱桃井码头工程预结算协议书对序号15，和序号17，C30肋柱模板项目在分项工程进行了列出也是确认的：滚装泊位高边坡治理项目，编码5145c30肋柱模板（含地梁、顶梁），单价371.23，完成工程量850m3。编码5145C30肋柱模板，单价371.23，完成工程量162m3。云南路港工程公司在向建设单位报送工程竣工决算时，以序号17编码5145C30肋柱模板（含地梁、顶梁），单价371，完成工程量850m3。以序号21编码5145C30肋柱模板，单价371.23，完成工程量162m3进行了报送审核。对项目进行了确认和对完成工程量也是进行了确认。一审庭审中，贵州黔航交通工程有限公司，云南路港工程公司对上诉人***提交的工程施工责任书、工程施工责任书补充协议、工程预结算协议书和协议书中工程量清单耒提出异议。云南路港工程公司在向法庭提交的证据“2018年12月26日乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程收尾工作移交专题会议纪要”也充分证明本工程已经完工并交付使用。在专题会议后形成工程预结算协议书，证明上诉人已按合同内容完成了合同的约定项目和工程量并进行了确认，该结算资料就是作为确定最终工程总价款的依据。序号17编码5145C30肋柱模板（含地梁、顶梁）和序号21编码5145C30肋柱模板项目，施工事实清楚，工程量已按协议已经完成，在预结算协议中已经确认。因此，贵州黔航交通工程有限公司在对上诉人的结算时，序号17编码5145C30肋柱模板（含地梁、顶梁）和序号21编码5145C30肋柱模板项目结算应按合同执行。二、一审法院认定事实不清。一审庭审中，被上诉人贵州黔航交通工程有限公司，云南路港工程公司互相推卸责任，但二被告均以“原告无权请求支付，应驳回其请求”为由进行答辩，没有相应证据佐证上诉人要求增加结算金额。但一审法院认为“故二被告辩解有理，应予支持”。而本案的焦点仍然是：工程量清单中肋柱模板项目的确认问题。被上诉人答辩时均认可工程预结算协议书中工程价款及工程量的确认，双方未提出过异议。工程预结算协议书签订后，上诉人没有口头和书面向贵州黔航交通工程有限公司提出过增加结算金额和要求支付。而事实是：2018年12月26日乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程收尾工作移交专题会议纪要决定第3款中明确：“待建设业主的最终审计工作完成后，由贵州黔航交通工程有限公司根据最终审定的工程量调增（减）施工队的工程量，并办理最终结算单、签订最终结算协议书和进行结算支付。”2020年11月5日，***与贵州黔航交通工程有限公司进行了工程的结算的办理，办理过程中，双方仍对工程量清单的模板项目，产生分析。为此，2020年11月9日，***书面回复了贵州黔航交通工程有限公司和云南路港工程公司乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程项目部，对模板项目取消，不予以同意，提出书面反对意见。贵州黔航交通工程有限公司和云南路港工程公司乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程项目部为此没有作出任何书面意见，却在2020年12月8日向***发出了“办理施工结算的函”，***2020年12月12日，通过QQ邮箱收到，函称：“多次催促进行结算确认及办理结算手续，但贵施工队以各种理由迟迟不来办理相关结算手续”。事实上，本施工队***曾于2020年7月20日在“工程结算调增（减）询证函”的复函时明确说明：“经本施工队核对，存在以下不符之处”：一、水工建筑工程（滚装泊位）：序号46，毛石混凝土边沟审减36600元。排水沟长度计算错误。二、挡墙及护坡工程：序号15，混凝土C25（马道、排水沟）审减56432.46元。马道、排水沟长度计算错误。三、挡墙及护坡工程：序号17，C30肋柱模板（含地梁、顶梁）审减315545.5元。与内部承包的合同的工程清单不符。施工队与项目部签订的责任书约定以审计单位最终审定的工程量为依据。四、挡墙及护坡工程：序号21，C30肋柱模板审减60139.26元。与内部承包的合同的工程清单不符。施工队与项目部签订的责任书约定以审计单位最终审定的工程量为依据。但对不符的四项内容，贵州黔航交通工程有限公司未作出任何的书面答复。***于2020年11月5日在贵州黔航交通工程有限公司进行了协商，但仍未达成一致，***书面递交了情况说明，也没有得到公司的书面答复。贵州黔航交通工程有限公司在“办理施工结算的函”中明确指出“现我司正式通知贵队在7个工作日内到我司办理樱桃井码头工程项目的施工结算手续，起算日期从发函之日起，如7个工作日以内，未到我司办理施工结算手续，我司将按施工预结算对贵施工队进行结算办理。”经本施工队核对，存在以下不符之处：挡墙及护坡工程：（含地梁、顶梁）序号17，C30肋柱模板审减315545.5元。与内部承包的合同的工程清单不符。挡墙及护坡工程：序号21，C30肋柱模板审减60139元。与内部承包的合同的工程清单不符。（序号21，C30肋柱模板在补充协议编号为序号15，C30肋柱模板）三、一审法院裁判事实认定错误。本案的一个重要概念：工程项目与工程量。《工程量清单计价规范》中强制性条文的规定第七条【4.2.1】“分部分项工程项目清单应包括项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量”。本条规定了分部分项工程项目清单应包括的五个要件。构成一个分部分项工程项目清单的五个要件是项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量，它们在分部分项工程量清单的组成中缺一不可，这五个要件是在工程量清单编制和计价时，全国实行五个统一（统一项目编码、统一项目名称、统一项目特征、统一计量单位、统一工程量计算规则）的规范化和具体化。五部分组成中，工程量只是其中一项。二被上诉人在庭时坚称“工程款的计算最终以审计部门认定的工程量加以计算”。在合同中双方有约定，但对项目增减没有约定，并约定是单价合同。单价固定，工程量可变。双方签订承包合同规定的结算方式工程数量以审计结果为准进行结算。不能片面地理解以审计结果为准，只能是工程量以审计结果为准。二被上诉人均是施工总承包单位，对工程量清单的理解是专业的，但故意歧义理解工程数量以审计结果为准就是以审计结果为准。被上诉人贵州黔航交通工程有限公司称：C30肋柱模板已含在C30混凝土单价中，是审计单位确定的。在上诉人与云南路港工程有限公司樱桃井码头项目部的补充协议和工程预结算协议书的工程量清单中对C30肋柱模板和C30混凝土的项目特征未作出详细的描述，C30肋柱模板已含在C30混凝土单价中是不成立的，C30肋柱模板项目的确定是双方根据滑坡后的实际情况确定的。采用工程量清单方式签订的工程合同，工程量清单必须作为合同的组成部分。工程发包人对编制的工程量清单的准确性和完整性负责。承包人依据发包人工程量清单进行报价，对工程量清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权力。三、一审法院裁判适用法律不当。1、一审法院认为，“而审计部门对工程量的认定方法是否有误，本院无法衡量，故也无法认定原告主张的工程量应单独纳入核算，所以，对原告的诉讼请求应予驳回。”一审法院裁判牵强，适用法律不当。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。审计报告明显合不合理，与本案无关，上诉人和被上诉人均未向法庭提交审计报告。本案所称审计单位是建设单位委托的第三方造价咨询机构，并非云南路港工程有限公司樱桃井码头项目部和贵州黔航交通工程有限公司委托的第三方造价咨询机构对项目的审计。而上诉人对建设单位委托的第三方造价咨询机构的审计结论无复核的权利，建设单位贵州航电开发投资有限公司对工程的审计是对总包工程施工单位云南路港工程公司上报的工程决算的审计，对审计结果的确认，是云南路港工程公司的事，与施工二队***没有直接的关系，***也无权对审计单位对云南路港工程公司的审计结果提出异议。而贵州黔航交通工程有限公司在对***的结算时明确，必须以审计结果为对施工二队***的结算依据，其中就直接取消了模板项目。以审计为由取消项目是无理的。审计监督是行政法律关系，建筑工程承包合同或工程结算协议是平等主体之间的民事法律关系。施工二队***与工程项目部、贵州黔航交通工程有限公司之间关于工程款的结算，属平等民事主体间的民事法律关系。上诉人作为分包人，与建设单位没有审计监督的行政法律关系。建设工程合同当事人对接受行政审计作为确定工程款结算依据的约定应具体明确，而不能通过解释推定方式认定。上诉人与被上诉人贵州黔航交通工程有限公司工程的分包工程项目，是否建设单位进行了审计不应影响合同效力，且无法律或行政法规规定总包单位与分包人工程款结算协议须经审计后才有效。施工合同及结算协议是平等主体之间民事法律关系，双方当事人均在预结算单上盖章认可，并签订了预结算协议。当事人约定除违反法律禁止性规定无效或因受欺诈、重大误解、显失公平而违背其真实意思表示被撤销外，均为有效约定，对缔约者有约束力。2、对工程项目模板的减少，不符合《工程量清单计价规范》中强制性条文的规定工程量清单中序号17，C30肋柱模板和序号21，C30肋柱模板，在施工队***与项目部签订的责任书中明确了工程量清单和项目以及计价方式。《工程量清单计价规范》中强制性条文的规定：第一条【3.1.1】“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”。第二条【3.1.4】“工程量清单应采用综合单价计价”。本条规定了工程量清单采用综合单价法计价。第六条【4.1.2】“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。第七条【4.2.1】“分部分项工程项目清单应包括项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量”。本条规定了分部分项工程项目清单应包括的五个要件。构成一个分部分项工程项目清单的五个要件是项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量，它们在分部分项工程量清单的组成中缺一不可。本案中，双方协议约定是“工程量清单采用综合单价计价”。分部分项工程项目清单的五个要件是固定的，只有工程量一项是根据工程实际而发生量的变化的。双方在协议中约定审计的主体不明确，委托审计的方式和单位不明确，只是约定工程数量以审计结果为准，属于条款约定不明，不能以审计结果作为确定工程结算价款的依据。双方在协议中约定的工程量清单中的项目：C30肋柱模板和C30混凝土。在上诉人与云南路港工程有限公司樱桃井码头项目部的补充协议和工程预结算协议书的工程量清单中对C30肋柱模板和C30混凝土的项目特征未作出详细的描述，被上诉人贵州黔航交通工程有限公司坚持称：C30肋柱模板已含在C30混凝土单价中，是审计单位确定的。属于项目特征约定不明。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。上诉人为了充分维护自己的合法权益，认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审法院应予纠正。

路港公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。

黔航公司辩称，与一审答辩意见一致。补充：我方与上诉人没有合同关系，上诉人是在滥用诉权，在上诉人与项目部签订的三份协议中均载明以审计结果为结算依据，现又以不服审计结果为由，诉讼要求确认其中的部分项目，而没有诉请要求整体结算，而支付工程款，原因是上诉人为避免另案杨险峰之间的纠纷而保全了项目部的工程款，故一直怠于结算，包括本次诉讼也没有诉请结算，我方仅是因项目收尾工作而代办结算，和上诉人之间没有债权债务关系，上诉人无权要求我方对其承担责任。故应驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判决确认工程量清单中序号17的C30肋柱模板和序号21的C30肋柱模板项目，同时由路港公司、黔航公司增加该二序号的工程款156542.76元。

一审法院认定事实：2013年路港公司中标余庆县乌江构皮滩水电站翻坝运输系统樱桃井码头建设工程，7月成立项目部，由项目部与***签订内部承包合同，负责部分施工工作。双方签订的多分协议中均载明：工程款最终以审计部门认定的工程量结算。之后，项目部送交的工程量清单中的确包括了序号17的C30肋柱模板和序号21的C30肋柱模板项目，审计单位认为应包含于其他工程工序之中，不应单独再行计算，故未列入总量。而***认为审计部门认识错误，且路港公司未向审计部门提出异议，导致其受损156542.76元，故诉至一审法院，要求增加支付。另查明，2018年12月26日，路港公司与黔航公司约定项目收尾工作全部移交给黔航公司。

一审法院认为，本案应首先考虑被审减的工程量是否应纳入计算工程款的问题。而根据双方在合同中的约定，工程款的计算最终以审计部门认定的工程量加以计算，故路港公司、黔航公司辩解有理，应予支持；***主张双方有按双方认可的工程量计算工程款的事实，没有相应证据佐证，且明显与所签协议记载不符，不应认定；而审计部门对工程量的认定方法是否有误，一审法院无法衡量，故也无法认定***主张的工程量应单独纳入核算。所以，对***的诉讼请求应予驳回。综上，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取1715元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，在一审诉讼中***向一审法院提供了陈述一份，在该陈述中，***自认对工程量审减，其书面同意审计的工程量审减。双方签订的承包合同规定的结算方式为工程量以审计结果为准，进行结算。2014年8月8日的补充协议，也约定具体结算时工程量以审计结果为准。2019年1月23日的预结算协议书，也约定以审计单位审计的量为准，办理最终结算。

本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为工程结算的工程量清单中序号17、序号21的C30肋柱模板项目是否应当计入工程款。

由于***系个人，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，其与项目部签订的内部承包合同、补充协议均为无效合同。即使按照***的陈述，工程量清单中序号17、序号21的C30肋柱模板项目应当计入工程款，一方面，***自认对工程量审减，其书面同意审计的工程量审减，即审计部门对该工程量的审减，***并无异议；另一方面，双方在内部承包合同、补充协议、预结算协议书中均约定工程款最终以审计部门认定的工程量结算，虽然上述协议无效，但结算条款有效。根据***向一审法院的陈述，***认可其与项目部的结算最终以审计部门认定的工程量结算。故***上诉主张应当按照双方认可的工程量计算工程款的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3430元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　龙

审 判 员　　梁华勇

审 判 员　　胡晓波

二〇二一年七月十三日

法官助理　　甘德霞

书 记 员　　金　鑫