某某、某某等与蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）滁民一终字第01468号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1978年4月16日出生，汉族，个体工商户。

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1942年6月24日出生，汉族，退休职工。

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘家言，男，1978年6月6日出生，汉族，个体工商户。

上述三上诉人的共同委托代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈本海，男，1963年12月5日出生，汉族，个体工商户。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：金如银，男，1957年10月21日出生，汉族，安徽省烟草研究所职工。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：毛克传，男，1954年6月2日出生，汉族，退休职工。

上述三上诉人共同委托代理人：徐国庆，安徽展翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司。

法定代表人：邵引红，该公司董事长。

委托代理人：尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。

上诉人***、***、刘家言、陈本海、金如银、毛克传为与被上诉人蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司（以下简称蚌埠江河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2013年8月12日作出的（2012）凤民一初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人***及其与***、刘家言的共同委托代理人ＸＸ斌，上诉人陈本海、金如银、毛克传的共同委托代理人徐国庆，被上诉人蚌埠江河公司的委托代理人尹文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：***、***、刘家言三人系合伙关系，陈本海、金如银、毛克传三人也系合伙关系。2008年8月28日蚌埠江河公司给陈本海出具委托书一份，内容为陈本海代表蚌埠江河公司就凤阳县新港工程建设意向性协议进行商谈。2008年8月29日凤阳县鸿运港务有限公司与蚌埠江河公司签订了凤阳新港建设工程承包意向协议书。2008年11月7日凤阳县鸿运港务有限公司与蚌埠江河公司签订了工程合同书，约定凤阳鸿运港工程部分码头水工建筑物、基础设施及港池B区土方挖运、推平工程由蚌埠江河公司承建，工期为40个有效工作日，土方挖运每立方米11.5元，蚌埠江河公司在施工期间支付凤阳县鸿运港务有限公司治安保证金5万元，工程完工后经确认无蚌埠江河公司责任的治安事件，凤阳县鸿运港务有限公司应全额返还等内容。2008年11月11日凤阳县鸿运港务有限公司批准同意蚌埠江河公司开工。2008年11月1日，***、***、刘家言（乙方）与陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设公司凤阳鸿运港口项目部（甲方）签订了《凤阳新港B区段土方工程承包协议书》，该协议中约定：乙方承包甲方位于凤阳县板桥镇原晏公村港池B区土方工程，该土方工程由乙方全部垫资承包。乙方必须在合同规定的有效工期内完成土方任务，有效工期为40个工作日。乙方必须保证甲方施工图纸要求的工程质量完成土方工程，如在规定的土方工程量中出现石方的采运工程，则按有关石方采运定额另行计算。土方运距不超过300米，如超过300米，每超过100米加运费1元。如乙方在施工过程中未按甲方要求施工而发生的安全事故，由乙方承担责任和相关费用。如甲方干涉或指挥不当造成的安全事故则甲方承担责任各相关费用等。土方工程付款方式：现金结算，甲方依乙方完成的土方量按每立方人民币9元进行计算付款，土方工程完成验收决算后，工程款转入下批工程垫付资金的总额内，如不做下批工程，甲方应按乙方完成土方量计算总额全部在10日内付清，如甲方不按时付清，则所欠部分工程款自结算之日起按月息3%计息至到全部付清为止。每单项工程完工验收合格后，十五个工作日内甲方支付给乙方的工程款须达到工程总造价的95%（即扣5%作为质保金），工程一年保修期终止后，甲方一次性付清乙方剩余工程款。如甲方不按时付款，则所欠部分工程款自结算之日起按月息3%计息至到全部付清为止。甲方所派出的管理、技术人员的工资，食宿等费用以及付给江河公司的管理费，应上缴的有关税费等全部由甲方承担。乙方所预付给甲方的40万元工程保证金，业主在开工15日内退给甲方，则甲方应退给乙方，甲方不得借故扣留，否则甲方按月息5%计息付给乙方，直到付清为止。甲乙双方在合作中应本着诚实、公平、互利的原则，甲方保证在该港口所洽谈签订的工程项目合同均交乙方承包施工，凡与业主江河公司之间联系事宜均由甲方承担。乙方在完成该工程项目结算后，按结算的工程款总额的4%付给甲方，其他费用按合同由乙方全部承担，其工程结算及付款方式按双方合同执行。如甲方违约将所接工程借口转包他人，则甲方按该工程总额的5%付给乙方，作为违约金。如乙方因垫付资金不到位等因素工程停工或延期，乙方应按该工程总额的5%付给甲方，作为违约金等内容。本协议双方达成共识后签字生效，未尽事宜双方再行协商解决。2008年12月12日甲方陈本海、毛克传、金如银与乙方***、***、刘家言签订了返还工程保证金的协议一份，约定：一、甲方愿于2008年12月23日前（23日）将业主应付给乙方的工程保证金20万元整兑付。（工程预付款40万元，赔偿款18万元，计58万元，已付38万元），并愿意将毛克传房产证作为抵押物进行保证兑付，若到期不付者，***、***、刘家言可将房产证进入司法程序拍卖还款。（毛克传、金如银各承担经济责任10万元整）。二、甲方负责乙方自2008年12月4日至12月12日由于甲方违约造成的停机经济损失（以甲、乙双方核定损失为准）。三、本协议达成共识后，乙方必须于2008年12月13日上午8点前开工，不得推迟工期，否则应承担推迟工期的经济责任等。2008年12月21日至2009年6月6日期间陈本海5次支付***、刘家言216000元（其中2008年12月4日***借到毛克传4000元的借条一份、2008年12月21日***借陈本海160000元的借条一份、2008年12月27日***暂收陈本海20000元的暂收条一份、2009年1月4日***收到陈本海20000元的收条一份、2009年5月29日刘家言收到陈本海工程款2000元的收条一份、2009年6月6日***借陈本海10000元的借条一份）。2009年7月20日，陈本海、刘家言与凤阳县鸿运港务有限公司B区土石方工程结算，土方247725.23立方米，石方12970立方米，总工程款3212031元。同日，***、***、刘家言与陈本海、金如银、毛克传对B区土石方工程进行了结算，并由陈本海出具B区土方工程清单一份，该清单载明：“土方：247725.73立方米×9元／立方米＝2229531.57元，石方：12970立方米×28元／立方米＝363160元，合计2592691元。同意陈本海注（在鸿运港上，B区，挖掘机、装载机、后八轮所欠费用由乙方付）”。2009年7月27日至2012年12月6日期间陈本海支付刘家言工程款合计2537170元，其中，2009年7月27日刘家言收到陈本海100000元的收条一份（B区工程款，用于支付信用社贷款）、2009年8月22日刘家言收鸿运港土方工程款650000元的收条一份、2009年9月30日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款370000元的收条一份、2009年10月13日刘家言收到陈本海凤阳港B区土方工程款210000元的收条一份、2009年11月20刘家言收到鸿运港口B区土方工程款140000元的收条一份、2009年12月28日刘家言收到B区土方工程款80000元的收条一份、2010年1月22日刘家言收到鸿运港B区土方工程款100000元的收条一份、2010年2月11日刘家言收到鸿运港B区土方工程款100000元的收条一份、2010年2月22日刘家言收到鸿运港B区土方工程款200000元的收条一份、2010年4月21日刘家言收到土方工程款20000元的收条一份、2010年5月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条一份、2010年6月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款30000元的收条一份、2010年6月24日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款70000元的收条一份、2010年9月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条一份、2010年10月20日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条一份、2010年11月2日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款3000元的收条一份、2010年11月25日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款5000元的收条一份、2010年12月31日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款15000元的收条一份、2011年1月28日刘家言收到尚贤阁酒店22600元的收条一份、2011年2月2日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款100000元的收条一份、2011年2月24日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款30000元的收条一份、2011年3月6日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2011年4月16日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2011年5月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2011年6月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款17000元的收条一份、2011年7月22日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2011年8月17日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2011年10月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2012年12月6日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条一份、2010年7月21日徽商银行现金支票存根一份载明刘家言收到鸿运港材料款134570元，对此，***、***、刘家言提交的支付部分工程款日期、金额及利息一览表中认可2010年7月21日支付140000元，应确认2010年7月21日陈本海、金如银、毛克传支付***、***、刘家言140000元。2010年1月29日凤阳县鸿运港务有限公司给蚌埠江河公司出具的情况说明中载明：“蚌埠江河公司使用我方挖掘机总费用50000元”。其后，陈本海、金如银、毛克传分多次向***、***、刘家言支付了工程款，双方因实际支付工程款的数额发生争议，***、***、刘家言诉至法院，请求判令陈本海、金如银、毛克传立即支付拖欠的工程款67091元及按月息2分计算利息337920.19元，合计405011.19元；蚌埠江河公司对陈本海、金如银、毛克传所欠债务承担连带清偿责任。陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司反诉请求判令***、***、刘家言连带返还多支付的工程款1622.3元；返还垫付的事故赔偿款50000元，垫付的挖掘机费用50000元，合计100000元；在完成该工程项目结算后，按结算的工程款240万元总额的4%给付96000元。

原审法院认为：本案是***、***、刘家言以个人名义与陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设公司凤阳鸿运港口项目部签订工程承包协议，承建凤阳新港B区段土方工程包协议书工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同的承包人应当是取得建筑施工资质的企业，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。故本案的建设工程施工合同应当认定为无效合同。

根据双方2009年7月20日的B区土方工程清单，工程款经结算确定为2592691元。根据双方当事人提交的，且无异议的证据核算2009年7月27日至2012年12月6日期间陈本海30次支付刘家言工程款合计2537170元。***、***、刘家言对陈本海、金如银、毛克传提供的支付款时间、金额有争议的是2008年11月20日赵敏收到陈本海3000元（租赁挖掘机费用的一部分）、2008年12月25日借条一份，借到陈本海37000元，对借条上借款人姓名，陈本海陈述不知道、2008年12月21日***借陈本海160000元（系付场地赔偿款，由陈本海支付给对方家属）、2008年12月27日***暂收陈本海20000元、2009年1月4日***收到陈本海20000元、2010年2月11日陈本海转账80000元给刘家言的银行卡取款业务回单一份、2010年7月21日142000元（135000元＋7000元港口口电费）。对于2008年11月20日赵敏收到陈本海3000元（租赁挖掘机费用的一部分）、2008年12月25日借到陈本海37000元的借条一份，该借条上借款人姓名，陈本海陈述不知道，由于陈本海未提交相关证据证明与本案具有关联性，本院不予支持。2008年12月21日***借陈本海160000元（系付场地赔偿款，由陈本海支付给对方家属）、2008年12月27日***暂收陈本海20000元、2009年1月4日***收到陈本海20000元，合计200000元，结合2008年12月12双方签订的关于返还工程保证金的协议来看，此200000元不属于工程款。关于双方争议的2010年2月11日陈本海转账80000元给刘家言的银行卡取款业务回单一份，刘家言辩称“2010年2月11日，其收到陈本海银行转账80000元，另外陈本海还当面支付其现金20000元，合计100000元，刘家言因此给陈本海出具了一张100000元的收条，此收条就是2010年2月11日刘家言收到鸿运港B区土方工程款100000元的收条”；陈本海称：“2010年2月11日，支付给刘家言二笔，第一笔是在陈本海家里给的100000元现金，另外转账80000元”，综合分析陈本海提交的2010年2月11日刘家言收条、2010年2月11日陈本海转账80000元给刘家言的银行卡取款业务回单，该收条写在中国农业银行进账单（收款通知）3上，而陈本海给刘家言转账银行是中国农业银行，并且该转账回单上也有中国农业银行进账单（收款通知）3字样，结合陈本海自述：“是在其家中给的刘家言100000元”来看，空白的中国农业银行进账单（收款通知）3出现在陈本海家中，成为100000元收条的载体，与常理相悖，并且该二份证据都是复印件，真实性、关联性存疑，故***、***、刘家言的该项异议理由成立，本院对双方争议的2010年2月11日陈本海转账80000元给刘家言的回执不足以单独按陈本海转账80000元认定。对陈本海、金如银、毛克传主张2010年7月21日支付***、***、刘家言“135000元＋7000元（港口电费）”，对7000元（港口电费），其所举证据不足，但***、***、刘家言提交的支付部分工程款日期、金额及利息一览表中认可2010年7月21日支付140000元，故本院予以确认。综上，陈本海、金如银、毛克传已支付给***、***、刘家言工程款2532600元，尚欠工程款60091元（2592691元-2532600元）。本案的工程承包合同虽然无效，但***、***、刘家言依据合同建设施工凤阳新港B区段土方工程的事实存在，庭审中，双方均未提交工程已竣工验收的证据，但该工程现已被接收使用，陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司理应支付相应的工程价款。

对于***、***、刘家言主张利息337920.19元，因本案的建设工程施工合同为无效合同，根据合同法的规定，无效的合同自始没有法律约束力。故双方对逾期付工程款的利息约定属无效约定，不受法律保护。***、***、刘家言的该部分诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司反诉要求***、***、刘家言连带返还多支付的工程款1622.3元，根据本诉上述认定，陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司尚欠***、***、刘家言工程款，故陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司的该项主张，不予支持。陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司要求***、***、刘家言返还垫付的事故赔偿款50000元，由于其未提交证据证明，故对该项主张，不予支持。关于陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司要求***、***、刘家言返还的垫付挖掘机费用50000元，***、***、刘家言提交的B区土方工程清单复印件上载有“在鸿运港口B区挖掘机、装载机、后扒轮车所欠费用由乙方付”，***、***、刘家言提交的关于对蚌埠市江河公司付款情况的说明上载有，蚌埠江河公司使用鸿运港务公司挖机总费50000元，而根据双方协议***、***、刘家言、蚌埠江河公司作为乙方承包了港口B区土方工程，故陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司要求***、***、刘家言返还的垫付挖掘机费用50000元的理由成立，对该主张予以支持。关于陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司要求***、***、刘家言按工程款2400000元的4%给付96000元，该诉讼请求系根据双方签订的协议第五条“乙方在完成工程结算后，按结算的工程款总额的4%给付甲方”的约定主张的。该部分费用的性质实际是按工程总价款提成的业务管理费，因双方签订的合同为无效合同，该项约定应属无效，陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司的该项主张，无法律依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告***、***、刘家言工程款60091元；二、反诉被告***、***、刘家言于判决生效后十日内返还反诉原告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司垫付的挖掘机费用50000元；三、驳回原告***、***、刘家言的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9012元，由原告（反诉被告）***、***、刘家言承担7973元，被告（反诉原告）陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司承担1039元；反诉案件受理费3252元，减半收取1626元，由被告（反诉原告）陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司承担1075元，原告（反诉被告）***、***、刘家言承担551元。

***、***、刘家言共同上诉称：1、本案签订合同的主体是土方工程劳务的发包人和承包人，对此合同的效力法律未作强制性规定，且涉案合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容已履行完毕，亦未对发包人造成任何损失，因此，确认合同无效毫无现实意义；2、即使合同无效，但关于利息的约定部分仍然有效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人在合同中明确约定了如拖欠工程款按照月息3%计算至全部付清为止，故对利息部分的请求应予支持。请求支持***、***、刘家言要求陈本海、金如银、毛克传、蚌埠江河公司支付拖欠工程款利息337920.19元的上诉请求。

陈本海、金如银、毛克传共同答辩称：涉案工程***、***、刘家言未能按期完工，且工程未经竣工验收，故利息部分不应当支持。请求驳回***、***、刘家言的上诉请求。

蚌埠江河公司答辩称：同意陈本海、金如银、毛克传的答辩意见。

陈本海、金如银、毛克传共同上诉称：1、***于2008年12月4日所出具的借条4000元，刘家言于2009年5月29日所出具的收条2000元，***于2009年6月6日所出具的借条10000元原判决未认定错误，少计算已付款16000元；2、***、***、刘家言一审中多次承认已付款2546600元，尚欠46091元，故原判决认定已付款2537170元，尚欠60091元工程款不当；3、原判决未认定2010年2月11日陈本海转账给刘家言8万元属已付款错误，应予认定；4、双方签订的合同中明确约定在施工过程中未按甲方要求施工而发生的安全事故责任由乙方承担，本案工程在施工过程中发生了一人死亡的安全事故，陈本海、金如银、毛克传为此垫付了50000元赔偿款，根据合同约定该费用应当由***、***、刘家言承担，原判决未支持错误。请求依法撤销原判第一项、第二项，改判驳回***、***、刘家言的诉讼请求，判令***、***、刘家言返还垫付的挖掘机费用50000元，多支付的工程款96000元，垫付的事故赔偿款50000元。

***、***、刘家言共同答辩称：1、原审判决在计算工程款的总额上正确，没有少算，该工程款总数认定2532600元是正确的；2、2010年2月11日陈本海转账给刘家言8万元系重复计算，原审法院不予认定正确；3、50000元赔偿款要求返还，没有事实依据；4、管理费96000元不符合法律规定，且双方结算时已经从中提取了管理费用，陈本海、金如银、毛克传从蚌埠江河公司计算土石方的价格是11.5元，而计算给***等人的是9元，这中间已经产生了2.5元的差价。请求驳回陈本海、金如银、毛克传的上诉请求。

蚌埠江河公司答辩称：同意陈本海、金如银、毛克传的上诉意见及上诉请求。

二审中，双方当事人均未提供新的证据，但陈本海、金如银、毛克传对一审认定的已付工程款数额有异议。对此，本院查明：一审中，陈本海、金如银、毛克传为证明已付工程款数额提供了自2008年11月20日起至2012年12月6日止的分别由***、***、刘家言出具的39笔收条、借条或银行汇款凭证。一审中双方当事人有异议的6笔即2008年11月20日赵敏收到陈本海3000元、2008年12月25日的37000元的借条、2008年12月21日***借陈本海160000元的借条、2008年12月27日***暂收陈本海20000元的暂收条、2009年1月4日***收到陈本海20000元的收条和2010年2月11日陈本海通过中国农业银行转账给刘家言80000元。其中，对原判决未认定为本案已付工程款的2008年11月20日赵敏收到陈本海3000元、2008年12月25日的37000元的借条，二审中，陈本海、金如银、毛克传并未提出异议，故不应计入已付工程款。对于2008年12月21日***借陈本海160000元的借条、2008年12月27日***暂收陈本海20000元的暂收条、2009年1月4日***收到陈本海20000元的收条该3笔共计200000元费用，结合2008年12月12双方签订的关于返还工程保证金的协议分析，此200000元不属于支付工程款的费用，也不应计入涉案已付工程款范围。对于2010年2月11日陈本海通过中国农业银行转账给刘家言80000元，结合陈本海提交的2010年2月11日刘家言收条分析，该收条出具在中国农业银行进账单（收款通知）3上，而陈本海提供的80000元银行进账单也是中国农业银行，并且该转账回单上也有中国农业银行进账单（收款通知）3字样，同时结合双方当事人每次支付工程款均由***、***、刘家言出具了收条或借条的交易习惯分析，认定陈本海通过银行汇款给刘家言80000元后，又给付了刘家言20000元现金，刘家言向陈本海出具100000元收条，更符合常理。故对双方争议的2010年2月11日陈本海转账给刘家言的80000元不应单独按陈本海另行转账80000元认定为已付工程款。

双方当事人对其中的2008年12月4日***借到毛克传4000元的借条、2009年5月29日刘家言收到陈本海工程款2000元的收条、2009年6月6日***借陈本海10000元的借条、2009年7月27日刘家言收到陈本海100000元的收条、2009年8月22日刘家言收鸿运港土方工程款650000元的收条、2009年9月30日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款370000元的收条、2009年10月13日刘家言收到陈本海凤阳港B区土方工程款210000元的收条、2009年11月20刘家言收到鸿运港口B区土方工程款140000元的收条、2009年12月28日刘家言收到B区土方工程款80000元的收条、2010年1月22日刘家言收到鸿运港B区土方工程款100000元的收条、2010年2月11日刘家言收到鸿运港B区土方工程款100000元的收条、2010年2月22日刘家言收到鸿运港B区土方工程款200000元的收条、2010年4月21日刘家言收到土方工程款20000元的收条、2010年5月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条、2010年6月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款30000元的收条、2010年6月24日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款70000元的收条、2010年7月21日收到140000元、2010年9月9日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条、2010年10月20日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款20000元的收条、2010年11月2日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款3000元的收条、2010年11月25日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款5000元的收条、2010年12月31日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款15000元的收条、2011年1月28日刘家言收到尚贤阁酒店22600元的收条、2011年2月2日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款100000元的收条、2011年2月24日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款30000元的收条、2011年3月6日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2011年4月16日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2011年5月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2011年6月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款17000元的收条、2011年7月22日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2011年8月17日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2011年10月14日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条、2012年12月6日刘家言收到陈本海鸿运港B区土方工程款10000元的收条，共计33笔已付款证据真实性无异议，经核算，上述33笔已付款合计应为2548600元。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、***、***、刘家言主张的工程款利息能否成立；2、涉案工程已付工程款数额如何确定；3、陈本海、金如银、毛克传主张***、***、刘家言应当返还其垫付的事故赔偿款50000元能否成立。

关于争议焦点一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。本案中，***、***、刘家言以个人名义与陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设公司凤阳鸿运港口项目部签订工程承包协议，承建凤阳新港B区段土方工程包协议书工程。因***、***、刘家言不具有建筑施工资质，故本案的建设工程施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律约束力。因此，涉案合同中关于逾期支付工程款利息部分的约定属无效约定，不受法律保护。***、***、刘家言主张应当支付其利息的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二、根据查明的事实及证据分析认定，本案已付工程款应为2548600元。一审对已付工程款证据采信认定正确，但认定已付工程款为2532600元属计算有误，一审少计算16000元，本院予以纠正。据此，陈本海、金如银、毛克传蚌埠江河公司拖欠***、***、刘家言的工程款为44091元（2592691元-2548600元）。陈本海、金如银、毛克传关于一审认定已付工程款数额有误的上诉理由，部分成立，本院予以支持。陈本海、金如银、毛克传的其他关于已付工程款上诉部分，证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三、陈本海、金如银、毛克传要求***、***、刘家言返还垫付的事故赔偿款50000元，但未能举证证明，***、***、刘家言也不认可，且该款项与本案不属同一法律关系，故对该项主张，本院不予支持。

综上，原判决认定案件的基本事实清楚，但计算已付工程款有误，本院依法予以变更。***、***、刘家言的上诉理由，不能成立，本院不予支持。陈本海、金如银、毛克传的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省凤阳县人民法院（2012）凤民一初字第00193号民事判决第二、三、四项，即二、反诉被告***、***、刘家言于判决生效后十日内返还反诉原告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司垫付的挖掘机费用50000元；三、驳回原告***、***、刘家言的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。

二、变更安徽省凤阳县人民法院（2012）凤民一初字第00193号民事判决第一项为：被告陈本海、金如银、毛克传、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司于判决生效后十日内偿还原告***、***、刘家言工程款44091元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费9621元，由上诉人***、***、刘家言负担6621元，由上诉人陈本海、金如银、毛克传负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　达

审判员　孔德敬

审判员　王忠良

二〇一四年二月二十八日

书记员　王　玥

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。