牛子清、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖12民终4397号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月19日出生，汉族，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：于孝兵，安徽民扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道**，统一社会信用代码91341200MA2MWN1W6H。

法定代表人：王堃，任总经理。

委托诉讼代理人：尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。

上诉人***、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司（以下简称江河公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221民初3185号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判江河公司给付工程款1211100元及逾期付款违约金288268元(以1211100元为基数，自2016年3月13日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上浮30%的标准；2019年8月20日至2020年4月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；2020年4月21日之后的逾期付款违约金继续计算至款项付清时止)；2.本案的诉讼费用(含律师费)由江河公司承担。事实与理由：涉案《工程承包协议》约定道路数量为7600m*3.5m=266OO㎡，双方对工程款进行了结算，确认总工程款241.37万元，系当事人真实意思表示，应当作为确认工程款的依据；江河公司支付的工程款仅为132.26万元，一审判决认定为187.26万元没有实施依据。

江河辩称：结算应以《完工验收鉴定书》为依据；一审对***上诉所称几笔款项判决正确，***的说法不能成立。

江河公司上诉请求：改判在一审认定的已付工程款数额的基础上增加26万元；一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：2011年1月30日其公司给付***的49万元中的22万元系支付涉案工程款，其公司于2012年1月20日转账的4万元为支付工程款，一审判决对该笔款未予认定书认定事实错误。

***辩称：一审对江河公司上诉所称的两笔款项的判决正确，该两笔款项与本案工程款无关。

***一审诉讼请求：1.依法判令江河公司给付工程款1211100元及逾期付款违约金288268元(以1211100元为基数，自2016年3月13日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上浮30%的标准；2019年8月20日至2020年4月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；2020年4月21日之后的逾期付款违约金继续计算至款项付清时止)；2.本案的诉讼费用(含律师费)由江河公司承担。

一审法院审理查明：2009年6月8日江河公司中标临泉县单桥镇土地整理项目工程第三标段，同日江河公司与临泉县土地整理中心签订施工承包合同。2013年1月12日李亚海代表江河公司单桥工程三标段项目部将单桥工程三标段项目中的道路工程分包给了***，并与***签订了《工程承包协议》。该协议约定，江河公司将单桥镇土地平整项目道路工程委托***负责工程施工。工程名称：单桥镇土地平整项目道路工程；工程位址：单桥镇，总合同标示位置；工程内容及数量：道路数量7600m*3.5m=266OO㎡;工程详细结构:灰土路基20cm厚，砼面层18cm厚；工程承包方式为***包工包料形式；工期：依总合同工期为准，如因阴雨天和工程变更增加及业主原因造成停工的，同样顺延工期，总合同工期174天。合同约定工程核算依据：砼路面单价85元/㎡，工程总价85元/㎡*7600m*3.5m=2261000元，***按照竣工实测面积以及工程变更所增加的工程量等单据为准进行工程结账。合同约定付款方式为：开工前江河公司拨付工程本合同总价10%，22万；第一次完工2500m长拨付工程款20%，45万元;第二次完工到5000m长再拨付工程款25%，56万元，工程7600m长完工后七天内拨付25%，80万;余款10%，23万元作为质保金一年拨付。合同签订后，***按照合同约定完成施工。2016年3月3日，工程验收合格。2017年3月10日发包方、施工方、监理单位对该工程结算工程量进行了确认，***道路施工长度为6852m。2018年8月安徽金泉工程咨询造价有限公司出具竣工结算审核报告书。***施工工程的工程款应为6852m×3.5m×85元/㎡=2038470元。江河公司的合同签订代表人李亚海分多次向***支付工程款，支付工程款分别为1、2012.12.5日10万元；2、2013.1.18日20万元；3、2013.3.16日10万元；4、2013.4.2日20万元；5、2013.4.17日20万元；6、2013.5.14日50万元；7、2013.6.9日5万元；8、2013.8.21日5万元；9、2014.1.28日20万元；10、2014年2万元；11、2015.2.16日5万元；12、2015.4.27日2万元；13、2016.3.13日1万；14、李亚海为***垫付材料款两笔8.06万元、9.2万元。以上共计187.26万元。剩余工程款江河公司一直未支付，经多次催要无果，***提起诉讼。

一审法院认为，2013年1月12日江河公司将其中标的单桥工程三标段项目中的道路工程违法分包给了不具有施工资质的***，双方签订了《工程承包协议》，并加盖江河公司单桥工程三标段项目部公章，该协议因违反我国法律禁止性规定，系无效合同。但***已按合同约定的义务完成了施工，并经过竣工验收合格，江河公司也应按照合同约定及时支付工程款，然而双方在支付工程款中发生纠纷。对于***要求江河公司支付工程款的合理诉讼请求予以支持。江河公司应支付***的工程款为：2038470元-1872600元=165870元。***要求江河公司支付违约金，因合同无效，无法律依据，但江河公司未支付工程款，根据法律规定，应当支付相应利息。以165870元为基数，涉案工程款利息从2016年3月13日至2019年8月20日，按照中国银行同期同类贷款年利率4.75%计算，利息为27466.46元；从2019年8月21日至2020年4月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息为4602.89元。

江河公司辩称，双方未进行结算，***诉称的工程量及工程总价款与事实不符，违约金没有任何依据，首先***的结算单是其单方制作，未经江河公司认可，其原因是结算单上加盖的项目部印章一直在***保管，所有加盖项目部印章的都是其自己加盖，结算单不具有法律效力，不能作为定案依据，其次案涉工程的业主临泉县国土局对案涉工程的工程量及工程价款已经进行了审计，***施工的道路仅有6852米，其工程款远达不到其主张的数额；案涉工程的实际施工人已经支付了***工程款230余万元，其支付金额远超***应当得到的工程款；***主张的律师费没有任何依据。***与案外人王中华2017年12月7日出具承诺书，向江河公司说明其二人保管的本案项目部公章遗失。本案工程2016年3月13日验收，决算单却在2015年12月1日已经制作好并加盖项目部公章，该公章在***处保管，两张决算单原件都在***处，一张***签字，一张***未签字，以上均能证明该决算单系***单方制作，未经江河公司确认，故对***举证的2015年12月1日加盖项目部公章的工程决算单原件2份不予认定。同时，2017年3月10日发包方、施工方、监理单位对该工程结算工程量进行了确认，***道路施工长度为6852m，2018年8月安徽金泉工程咨询造价有限公司并已出具竣工结算审核报告书，故以6852m计算***的工程款。对于双方在庭审中有争议的款项：1、2011.1.30日***给李亚海出具收条49万元，李亚海陈述其中22万元系本案工程款，***认为该笔款是其他工程款，与本案无关，因收条上写的开发区、安置房、单桥工地工程款，虽然***认可曾收到李亚海转账4万元用于本案单桥工地施工，但认为在结算开发区、安置房工程时已经扣除，因该款项与其他工程款项混同，双方当事人均无确切证据证明具体数额，不予认定;2、2011.9.2日***给李亚海出具收条7万元、2011.10.7日出具收条5万元，李亚海陈述系本案工程款，***认为该笔款是其他工程款，与本案无关，因7万元和5万元收条上写的是廉租房、安置房工地工程款，不予认定，如李亚海认为上述3笔款项是涉案工程款，李亚海可提供相关证据另案诉讼；3、2012.1.20日李亚海给***转账4万元，江河公司认为应计入已付工程款，***认为该笔款是其他工程款与本案无关，因该款项发生在本案签订合同之前，不予认定；4、2012.12.5日的两笔转账5万元，***认可系本案预支工程款，但认为对应的是2013.1.18日给李亚海出具的20万元的收条，因数额不符，对***的辩解不予采信，将该笔款项计入江河公司已付款项；5、2013.4.17日转账20万元，***认为对应的是2013.4.2日的收条，因日期出入较大，不予采信，将该笔款项计入江河公司已付款项；6、***制作的决算单上2013.4.15日付款20万元，江河公司要求计入已付款，因***本人不认可，同时无相应收条和转账记录相印证，不计入江河公司已付款项；7、2013.5.14日***出具的50万元收条，***只认可收到转账30万元，另20万元没有支付，因***与李亚海之间资金往来频繁，双方支付方式有现金有转账，对于50万元大额款项，***只收到30万元却出具50万元收条，不合常理，不予采信，将该笔款项计入江河公司已付款项；8、***制作的决算单上2014年付款2万元，***认为对应的是2015.4.27日收条，因日期出入较大，不予采信，将该笔款项计入江河公司已付款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***工程款165870元及利息32069.35元（2020年4月21日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9147元，保全费5000元，由***负担12280元，江河公司蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司负担1867元。

二审中，***向本院提交如下证据：

证据一、单桥镇土地平整项目三标段道路工程竣工平面图，证明施工图纸载明的路面长度为7387.85米，与一审提交的结算单相一致，印证了结算单的真实性；

证据二、安徽金泉工程管理咨询有限公司编制的皖金造字【2019】第668号审核报告书，证明其施工路面长度为7376米，该数字是对竣工验收报告上面路面长度确认后调整的数字。

江河公司的质证意见：对证据一有异议，上面签字的王中华不是其公司的员工，施工路面长度应以最终决算报告为准；对证据二的真实性无异议，但该报告不是最终的结算结果，不能证明涉案工程的实际工程量。

本院认证意见：证据一不能证明涉案工程的工程量，不能达到证明目的；证据二能够证明涉案工程的工程量为7363米，本院予以采信。

双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。

本院对一审查明事实予以认定。

本案二审争议的焦点为：一审判决确认的工程款数额是否正确。

本院认为，一、关于涉案工程的工程量。***举证的安徽金泉工程管理咨询有限公司于2019年11月26日编制的皖金造字【2019】第668号临泉县单桥镇土地整理项目三标段基本建设工程结算审核报告书载明***施工的涉案工程实际总长度为7376米，一审认定***施工道路长度为6852米的依据为2017年3月10日的临泉县单桥土地整理项目竣工结算工程量确认表，该确认表的时间在上述报告书的出具时间之前，***所述的确认表中路面长度是为工程竣工验收所做的粗略估计，后经复核后确定为7376米，较为合理，且江河公司对上述报告书的真实性予以认可，江河虽称该报告书不是最终的决算结果，但未提供证据予以证明，故***上诉所称的涉案工程实际施工的路面长度为7376米的理由成立，本院予以采信。按照合同约定，涉案工程的总工程款应为2194360元(7376m×3.5m×85元/㎡)。

二、关于已付工程款及尚欠工程款数额。一审判决查明江河公司已付工程款1872600元事实清楚，本院予以认定，故江河公司尚欠***工程款为321760元（2194360元-1872600元）。工程款利息应以321760元为基数，从2016年3月13日至2019年8月20日，按照中国银行同期同类贷款年利率4.75%计算，利息为52550.46元；从2019年8月21日至2020年4月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息为10216.98元，合计为62767.44元。***上诉所称的江河公司仅支付工程款1322600元，并就一审判决对2013年4月17日的转账20万元、2013年5月14日的50万元中的20万元、2012年12月5日的两笔转账5万元提出异议，江河公司就一审判决对2011年1月30日的49万元中的22万元、2012年1月20日的转账4万元提出异议，本院的对上述款项的认定与一审一致，不再赘述，***及江河公司的上述异议均不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省临泉县人民法院（2020）皖1221民初3185号民事判决。

二、蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***工程款321760元及利息62767.44元（2020年4月21日之后的利息以321760元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9147元，保全费5000元，由***负担12280元，江河公司蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司负担1867元。二审案件受理费合计21713元，由***负担16513元，由江河公司蚌埠市江河水利工程建设有限责任公司负担5200元。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　罗亚敏

审判员　　姚　莉

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　李情情

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。