大***建设工程有限公司、大连经济技术开发区**老年服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申8906号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大***建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区西北路31-3号。

法定代表人：李永发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王姗姗，辽宁融都律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大连经济技术开发区**老年服务有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区东惠街5号。

法定代表人：鄂翠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于健敏，该公司工作人员。

再审申请人大***建设工程有限公司（以下简称永达公司）因与被申请人大连经济技术开发区**老年服务有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终4514号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永达公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（现变更为第二百零七条）第（二）、（六）项规定的情形。请求撤销二审民事判决，并指令大连市中级人民法院对本案予以再审。事实与理由：一、原二审基本事实缺乏证据证明，认定不清且存在错误。鉴定机构退鉴的原因是公证书无法确定施工节点，并非因为本案工程造价不适于通过鉴定确定工程造价。公证书档案当中原本存有光盘，因公证处保存不善丢失。但公证书原件档案中仍存有公证员当时拍摄的原始照片，通过照片和现场指认，完全能够确定施工节点。施工节点问题本身并非专门性问题，不属于鉴定机构的鉴定事项，而属于需要法庭查明的事实问题。在双方存在争议的情况下，法庭应当根据双方举证情况以及举证责任分配来查明施工节点。二、原审适用法律错误。原审法院以鉴定机构退鉴为由驳回再审申请人一审反诉请求，是对再审申请人权益的漠视。根据判决书的既判力，本案二审判决现已生效，意味着再审申请人施工案涉工程却不能拿到剩余工程款，且最后通过诉讼程序维护自身权益的途径也不复存在。本案工程经申请人预决算总造价为3000多万元，被申请人仅仅以房屋抵顶的方式支付了600余万元，尚余工程款2000多万元，因本案再审申请人全额垫资施工，存在大量的农民工工资欠款，且已经进入执行程序。即使原二审认为再审申请人一审反诉请求因施工节点问题无法处理，也不应以判决方式驳回再审申请人一审反诉请求，而应以裁定的方式驳回反诉起诉，同时告知再审申请人有另行起诉的权利。

**公司提交意见称，再审申请人应当对施工时间节点承担举证责任，在没有充分证据证明的前提下，仅凭照片不能支持其诉请，判决驳回再审申请人反诉请求，依法有据。再审申请人在本项目施工中，经司法鉴定不合格之处多达20项，有很多项都是无法整改和修复的，本项目本是一项医卫慈善的老年公寓事业，可是至今无法竣工验收，无法投入使用，给答辩人造成了重大经济损失。

本院经审查认为，再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其诉讼请求、答辩意见和质证意见及上诉理由作出陈述，一、二审法院对上述意见及质证意见均进行了审理，一、二审判决对本案当事人争议的焦点在裁判理由已做详细阐述。再审申请人在原审诉讼中系以被申请人在另案中提举的公证书载明的内容为其施工的工程量，主张被申请人支付其已施工的工程款。对此，原审法院既考虑了生效的（2017）辽02民终2234号民事判决已确认“永达公司2015年夏天停工后，案涉工程由案外人东海工程项目管理（大连）有限公司进行施工”的证据情况，又在结合双方当事人对于再审申请人施工的工程量未能达成一致意见的基础上，对于再审申请人将公证书作为认定施工节点的主要证据，并作为申请工程造价的依据，委托了鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构认为公证书中的照片无法确认施工节点，且当事人无法提供照片的清晰版本，因缺少主要资料，无法进行鉴定，故进行退鉴。据此，原审法院鉴于确认施工的工程节点及工程量系进行工程造价的前提条件，故认定再审申请人提交的现有证据不足以证明其关于工程量及工程造价的主张，对于其反诉请求未予支持，并无不当。再审申请人的再审请求和理由不足以改变一、二审法院对本案事实的认定及法律适用。一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。再审申请人在本院申请再审期间亦未提交新的证据，其申请再审理由不足以启动本案再审程序，故再审申请人的申请再审理由的不能成立，本院不予支持。

再审申请人的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）、（六）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大***建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　程　敏

审 判 员　　马　凯

审 判 员　　高山丹

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　孙　璐

书 记 员　　孙天利