大***建设工程有限公司与大***石油化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终6638号 上诉人（原审原告）：大***建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西北路31-3号，统一社会信用代码91210200756060476D。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁融都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁融都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大***石油化工有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区新港村（原新港小学），统一社会信用代码91210244554974659G。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽**至律师事务所律师。 上诉人大***建设工程有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人大***石油化工有限公司（以下简称福佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2022）辽0292民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 永达公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人已实际完成总价款474259元的全部工程施工。案涉临舍工程是上诉人施工，在2011年1月19日时因为气温问题，被上诉人不让上诉人施工，并非上诉人不施工，且双方在合同附件中对工程的造价实际已经做了核算，如果没有增减工程，不需要工程签证单，上诉人施工的项目都在合同约定范围内，总价款就是474259元。从请款方面看，上诉人实际施工的工程各个分项总计与合同约定的金额一致，即474259元。被上诉人于2011年4月25日支付上诉人工程款403120.15元，该款项是合同1.6.1中的第一笔进度款85%，也就是说2011年4月25日之前的一个月即3月25日之前，案涉工程的临舍工程完工且验收合格，因为按照合同约定验收合格后30日内才付85%的款项，余款71139元刚好占工程款的15%，该15%的比例包含了5%的质保金以及结算后10%的款项。由上可见，被上诉人于4月25日严格按照合同约定付款，恰恰证明在天气回暖之后，上诉人已经按照合同约定将总价款474259元的工程全部施工完毕，否则被上诉人不可能向上诉人支付85%的工程款。二、本案未过诉讼时效。施工合同版本为被上诉人提供，依该合同约定，“临舍工程完工并经甲方验收合格并经双方结算后，乙方提交请款申请后30日内支付至总价款的95%”，也就是说，双方必须结算之后才能付至工程款的95%，本案因被上诉人不认可工程的结算内容造成双方没有签署最终的结算文件，也就是说双方一直没有结算，诉讼时效尚未开始起算，上诉人未怠于行使权利，本案未过诉讼时效。 福佳公司辩称，不同意上诉人的诉讼请求。首先，上诉人与被上诉人于2010年12月9日签订案涉合同，合同约定临舍工程2010年12月11日开工，到2011年1月1日竣工，工期为22个日历日。2011年1月19日，上诉人向被上诉人提交临舍工程进度款请示报告及清单，自认项目存在未施工及工程质量问题71138.85元。2011年4月25日，被上诉人按照上诉人提交的请示报告及清单，支付403120.15元工程款，合同款项已结清，被上诉人不欠付上诉人工程款。其次，即使案涉项目存在未付款，在不考虑实际存在未完工程及质量问题的前提下，案涉合同为总价包死合同无需结算，被上诉人于2011年4月25日付款后，上诉人从未就案涉工程向被上诉人主张过工程款，已过法定诉讼时效，应当予以驳回。 永达公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款暂定71139元；2、被告承担逾期支付工程款利息（以欠付工程款数额为基数，自起诉之日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；3、确认原告对其施工的本案工程拍卖变卖后的价款享有工程款优先权。 一审法院认定的事实：2010年12月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订工程施工合同，工程名称为大***石油化工有限公司（MTO）项目临舍和仓库工程，乙方负责MTO项目中临舍和临时仓库及露天堆场工程的施工，包括临时办公区、旱厕等相关内容。第一部分特殊约定，1.4合同工期，临舍工程（包含临时办公区、旱厕）于2010年12月11日开工，到2011年1月1日竣工……；1.5价款金额，合同价款总价为3310000元，其中临舍工程总价款为474259元……合同价款包干使用不因任何因素而调整。1.6付款节点，1.6.1临舍工程（包含临时办公区、旱厕）完工并经甲方验收合格后，乙方提交请款申请甲方无异议后30日内支付至临舍工程总价款的85%，临舍工程完工经甲方验收合格并经双方结算后，乙方提交请款申请后30日内支付至临舍工程总价款的95%。1.10乙方指定现 场人员，甲供材料乙方领料人：**有。施工合同后附技术协议、工程量清单报价表、建设工程预算书、质量保修制度、安全协议等。原告自认仅施工了合同约定的临舍工程。 2011年1月19日，原告出具MTO临舍工程进度款请示报告， 内容为“我司根据《大***石油化工有限公司MTO项目临舍和仓库工程施工合同》于2010年12月11日开始施工长兴岛临时办公室，并于2010年12月28日暂停，在此期间完成形象进度情况如下：1、基础、墙体和屋面等主体施工完毕……未完工作如下：1、临舍内腻子和涂料施工未施工；2、两个厨房内墙砖和地砖未施工；上述未完原因主要是因为长兴岛气温低下，不适宜进行上述作业，且贵司领导在现场也曾指示该项作业等到节后气温回升后再施工。鉴于上述原因以及春节将至，工人工资尚未支付，恳请贵司能体谅我司在施工过程中加大投入、克服种种困难，全力保证施工的不易，现恳请贵公司先行拨付临舍、旱厕及钢结构奠基大棚室内地坪合同总额624259元的75%即468194元，以便我司支付工人工资。另外我司也在此承诺：对于贵司工程部现场验收检查的质量缺陷，我司在节后气温回升后立即整改修复，保证按照合同约定的质量标准按整改时限按时交付”。 2011年4月25日，被告支付原告工程款403120.15元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的施工合同约定临舍工程总价款为474259元，且“合同价款包干使用不因任何因素而调整”，被告已于2011年5月25日支付原告工程款403120.15元，结合原告于2011年1月19日出具的进度款请示报告，其已认可尚有部分工程未施工，且已施工部分存在质量缺陷问题，所以其应就主张的71139元工程款举证证明其已实际施工。现原告无据证明其在2011年1月19日之后又继续施工案涉工程，应承担举证不能的不利后果。 关于诉讼时效问题，原告述称其在被告付款前已施工完毕，即2011年4月19日其就应知晓权利受到损害，但其在2021年10月才提起本案诉讼。原告称因工程未结算所以未超过诉讼时效，对此，依双方合同约定，“临舍工程完工并经甲方验收合格并经双方结算后，乙方提交请款申请后30日内支付至总价款的95%”，原告应提交证据证明其已要求被告进行结算，被告不予结算，并且其已向被告提交请款申请。原告未能举证证明，应承担不利后果。即在本案被告尚欠工程款的情况下，因原告未及时主张权利，也已超过诉讼时效。 一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大***建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1578元，原告已预交，由原告负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人诉请给付剩余工程款71139元，应举证证明其已对案涉工程全部施工完毕。上诉人于2011年1月19日出具的进度款请示报告中自认尚有部分工程未施工，且已施工部分存在质量缺陷问题；现案涉临舍工程已拆除，无法证实实际施工情况，上诉人亦未举证证明后续继续施工及修复的事实。上诉人以被上诉人付款数额推定其已全部施工并经验收合格，缺乏事实依据，本院不予采纳。故上诉人应当承担举证不能的不利后果。另一方面，依双方合同约定，“临舍工程完工并经甲方验收合格并经双方结算后，乙方提交请款申请后30日内支付至总价款的95%”。上诉人未举证证明其已要求被上诉人进行结算，被上诉人不予结算，并且其已向被上诉人提交请款申请，即在本案被告尚欠工程款的情况下，因原告未及时主张权利，应承担不利后果。 综上所述，永达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1578元（上诉人大***建设工程有限公司已预交），由上诉人大***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　钱 二〇二二年八月二十五日 书记员　　***