大连鹏源建筑工程有限公司与大连国礼脑病医疗康复托养中心建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

大连市甘井子区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甘审民初字第122号

原告（反诉被告）***源建筑工程有限公司。

法定代表人杨凤敏，系该公司董事长。

委托代理人梁希奎，系辽宁德济律师事务所律师。

被告（反诉原告）大连国礼脑病医疗***养中心。

法定代表人张逊，系该中心院长。

委托代理人洪岭，男，系大连医科大学附属第一医院医生。

委托代理人李宗和，系辽宁刘魏李律师事务所律师。

原告（反诉被告）***源建筑工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）大连国礼脑病医疗***养中心（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月26日作出（2011）甘民初字第3195号民事判决，原告对此判决不服，上诉至大连市中级人民法院。市中院于2014年8月27日作出（2014）大民二终字第1034号民事裁定，撤销本院（2011）甘民初字第3195号民事判决；发回重审。本院收到裁定后，依法另行组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人梁希奎及被告的法定代表人李宗和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2004年9月，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告为被告建设托养中心大楼。合同签订后，原告按约完成了工程任务，被告给付了大部分工程款，并已接收使用该楼，但被告尚欠原告工程款300,000元未支付。2009年4月14日，被告法定代表人张逊出具了欠款确认单。此后被告仅给付了10,000元，余款290,000元经原告多次索要，被告均借故推脱，故诉至法院，要求被告给付工程款290,000元。

被告答辩及反诉称，不同意原告的诉讼请求。原告施工的工程存在质量问题，被告一直要求原告进行维修，但原告一直未予维修，故不同意原告的诉讼请求，并提出反诉，要求原告对案涉工程进行维修，若不进行维修应支付相应的维修费用。

针对被告的反诉，原告辩称，不同意被告的反诉请求。原告的施工不存在工程质量问题，也不同意进行维修，因为案涉工程已经超过一年的质保期，被告在未经竣工验收情况下擅自使用，且系使用不当，造成出现质量问题，与原告无关。

经审理查明，原告原名称为大连鑫利建筑工程有限公司。

2004年9月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订建设工程施工合同及补充合同一份，约定：1、工程名称为国礼脑病医疗***养中心；2、工程造价，每平方米790元，约2,370,000元，结算时按实际建筑面积结算；3、工程承包范围为基础、主体、土建、装饰、采暖、电照、电话（埋管）、有线电视（埋管）、卫生间，以整套图纸为准，其中图纸中标注用户自理项目中，除室内地板、走廊扶手、雨棚、风机、电梯、其他设备、室外工程、装饰工程、室内门外，其余全部包括在工程承包范围内；4、工程期限，工程主体期限2004年12月以前，全部工程期限2005年5月18日前；5、付款方式，当工程主体达到三层时、封顶时付人民币100,000元，工程主体完工时付200,000元，当全部工程主体完工时付300,000元，当工程全部竣工验收完成，付300,000元。留100,000元作为维修金一年后无息返还，剩余部分在2005年12月前付清。

合同签订后，原告进入现场进行施工，并于2005年6月撤离现场。双方未办理工程交接及竣工验收手续。此后被告对该工程进行装修，并于同年10月8日投入使用。原告进行施工及交付工程后，被告陆续给付大部分工程款。2009年4月4日，原、被告双方签署确认单，载明“付***源建筑工程有限公司（原鑫利建筑工程公司）建筑款，今日付壹拾万元整，剩余叁拾万元（包括所有费用在内）待维修后、办完房产证后，逐步付清。”原告该项目的项目经理宋清治在收款人处签字，被告法定代表人张逊在付款人处签字。确认单签订后，被告支付10,000元给原告，剩余290,000元未支付。

被告在审理过程中，申请对原告所承建的大连国礼脑病医疗***养中心大楼的内外墙施工、电气工程、卫生间防水及一楼大厅地面是否存在工程质量问题进行工程质量鉴定。经大连市中级人民法院委托大连建筑工程质量检测中心有限公司于2013年10月15日作出建筑工程鉴定报告（编号2013-SF-023）,鉴定意见为：1、屋面防水渗漏，从相关位置及屋面情况看，是由屋面露出防水层的电线埋管所致，该部分属于施工质量缺陷。2、公共卫生间墙壁柔性防水和标准卫生间墙壁刚性防水，不符合防水工艺要求，即供水管道不得穿防水层。该部分属于施工质量缺陷，三层公共卫生间地面防水漏水，属于施工质量缺陷，造成二层小活动空间吊顶霉变、腐烂。标准间卫生间地面漏水，属于设计、施工两方面原因造成的工程质量缺陷。3、外窗存在密封不良现象，属于窗安装施工质量缺陷。外墙由外向内渗水也属于外墙罩面施工质量缺陷。4、电气配电总箱处未安装等电位联结端子板（箱），各楼层卫生间未安装局部等电位联结端子箱，不符合《设计文件》要求；屋顶层未安装动力配电箱（AP-FJ）,配电总箱内未安装电涌保护器，不符合《设计文件》要求；屋顶避雷带施工质量不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002及《设计文件》要求；紧急呼叫系统施工质量不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002及《设计文件》要求。5、内墙罩面所选用的砂浆颗粒较细且含泥量大，造成内墙罩面强度低，使大白饰面层大面积剥落，走廊尤为严重。6、大厅地面塌陷是由于施工夯实不够造成的，属于施工质量缺陷。被告为此次鉴定预付鉴定费10,000元。

依据该建筑工程鉴定报告，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2014年1月26日作出《建筑工程质量维修方案》，处理方法为：3.1根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.1条处理如下：对屋面外露电线进行检查，拆除无用的电线及电线管，对防水层破损处采用改性沥青卷材进行修补。3.2根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.2条处理如下：对所有卫生间给水管道进行维修改造；给水管道应安装在防水层内侧，不得穿过防水层。如果给水管道必须埋入墙体，则给水管道埋入墙体的槽道内业必须做防水处理。同时对破损的防水层进行修复，并对由于漏水造成的墙面的损坏进行修复。对二层小活动空间吊顶及墙面装饰进行更换维修。3.3根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.3条处理如下：外窗进行密封维修。3.4根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.4条处理如下：3.4.1按照《设计文件》要求安装等电位联结端子板（箱），卫生间安装局部等电位联结端子箱，屋顶层安装动力配电箱（AP-FJ）,配电总箱内安装电涌保护器；3.4.2屋顶避雷带按照《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002及《设计文件》要求整改。3.4.3紧急呼叫系统按照《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303-2002及《设计文件》要求安装、调试。3.5根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.5条处理如下：各层走廊混合砂浆罩面清除，采用水泥砂浆罩面并贴瓷砖。3.6根据建筑工程鉴定报告（2013-SF-023），对报告中鉴定意见第4.6条处理如下：大厅地面线清洗塌陷部分的混凝土面层，再对沉陷土层进行回填并分层夯实。回填土宜选用粘土夹碎石，粘土含量不超过40%。然后按原设计要求做地面各层施工。被告为此次鉴定预付鉴定费10,000元。

上述两份鉴定意见作出后，依据上述两份鉴定意见，本院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对维修方案所需费用进行鉴定，2014年5月14日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司予以退鉴，退鉴理由为“法庭提供的维修方案中无具体维修范围，且鉴定资料中也没有原、被告就维修方案中需维修的工程范围达成一致意见的资料。2014年5月14日，在法庭组织下，鉴定人员随同有关人员对相关工程进行了现场勘察，现场勘察过程中，被告方对我公司鉴定人员现场勘察测量工作不予配合，鉴定工作无法进行。我们认为该案暂不具备鉴定条件。”

本案发回重审后，被告再次申请对维修费用进行鉴定，本院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连立信工程造价咨询事务所有限公司对维修费用进行鉴定，2015年2月4日，本院同鉴定机构工作人员及原、被告双方对现场进行了勘察，勘察后，鉴定机构认为需补充以下鉴定资料：（一）鉴定资料。1、原、被告双方签订的建设工程施工合同；2、工程竣工图纸（包含纸质及CAD电子版）；3、原、被告双方工程结算书。（二）、维修方案中需补充的资料。1、方案中3.2条“对卫生间给排水管道及电气管线的维修（是明敷设、还是暗敷设）、二层小活动空间吊顶及墙面装饰进行更换维修”，请原、被告双方对维修的分项工程机工程量予以确认（包含施工工序等）。2、方案中3.3条“外墙进行密封维修”，请原、被告双方对密封维修的窗户尺寸、密封材料予以确认（包含施工工序等）。3、方案中3.5条“各走廊混合砂浆罩面清除，采用水泥砂浆罩面并贴瓷砖”，请原、被告对维修的分项工程机工程量予以确认（包含施工工序等）。注：现场部分墙面为瓷砖，是否需铲除。4、方案中3.6条“大厅地面维修”，请原、被告双方对维修的分项工程机工程量予以确认（包含施工工序等）。本院将需补充资料告知原、被告双方并限定双方在一定的期限内本院递交，但原、被告双方均未提供工程结算书，也对于维修方案中需补充的资料原、被告未达成一致意见。2015年3月12日，鉴定机构以“鉴定资料之间未提供且鉴定时间已到”为由予以退鉴。鉴定机构退鉴后，本院再次委托该鉴定机构进行鉴定，并于2015年7月15日再次勘察现场，“因原、被告双方对鉴定范围及维修方案未达成一致，且鉴定时间已到”为由，鉴定机构予以退鉴。鉴定机构两次退鉴后，本院指定被告在一定的期限内向本院提交详细的鉴定范围及维修方案，但被告未在本院指定的期限内提交，且超期限提交的方案亦不符合本院要求。本院亦曾试图联系大连市建筑科学研究设计院股份有限公司询问其是否能对维修方案按照大连立信工程造价咨询事务所有限公司的要求进行细化，但大连市建筑科学研究设计院股份有限公司已不在大连市司法鉴定机构名册中。

另查，2004年10月23日，经勘察、设计、施工及监理企业评定，国礼脑病医疗***养中心工程的地基与基础分部工程予以验收，并出具地基和基础工程验收报告一份。2005年4月20日，经设计、施工、监理、建设单位对国礼脑病医疗***养中心工程的主体工程结构质量进行验收评定，质量等级评定优良，并出具工程结构验收评定书（主体）一份。

本院所确认的上述事实，有建设工程施工合同及补充合同、确认单、建筑工程鉴定报告、建筑工程质量维修方案、鉴定费发票、大连光华工程造价咨询事务所有限公司函、大连立信工程造价咨询事务所有限公司（2015）大法技字第00133号委托书需补充资料、2015年3月12日及2015年7月16日关于退回“（2015）大法技字第00133号”司法鉴定委托函的说明、企业变更登记核准通知书、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可予采信。

本院认为，原、被告间签订的建设工程施工合同及补充合同系原、被告真实意思表示，符合法律规定，应认定为有效。合同签订后，原告组织施工，被告亦陆续支付工程款给原告。2009年4月14日，原、被告达成确认单，确认了被告欠付的工程款数额及工程款付款条件为“待维修后，办完房产证后”，原、被告双方对付款条件进行了约定。该确认单同时反映出原告认可案涉工程存在需维修的情形并同意予以维修。原告虽辩称该确认单系在被告胁迫下作出，非出于其真实意思表示，但未提供相应的证据予以证明，故对原告的该辩解不予采纳。本院对确认单的效力予以确认。确认单达成后，原告即应对案涉工程进行维修，被告应在原告维修后进行付款。但根据庭审调查可知，确认单达成后，原告未对案涉工程进行过维修。在原审及本次审理的过程中，本院为解决原、被告双方的纠纷，在被告的申请下三次委托相关的鉴定机构对案涉工程的维修费用进行鉴定，但由于原、被告间始终无法对鉴定范围及维修方案达成一致意见，导致维修费用鉴定无法得出相应的结论，原、被告均应承担一定的责任。因维修费用未有相应的鉴定意见予以支撑，故对于被告要求原告支付维修费用的诉讼请求不予支持。因原、被告已明确约定，被告给付工程款的前提条件是原告对案涉工程进行维修，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。现维修费用无法得出，原告亦未对案涉工程进行维修，故对于原告要求被告支付维修费用的诉讼请求亦不予支持。原、被告可待双方就鉴定范围、维修方案达成一致意见或原告对案涉工程进行维修后，再次主张自身权益。关于原告提出的案涉工程的质量问题包含被告使用不当以及设计缺陷的情形的主张，因其未提供相应的证据予以证明，在本院释明其可通过司法鉴定来证明其主张，但原告予以拒绝，故对于原告的该项主张本院不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）***源建筑工程有限公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）大连国礼脑病医疗***养中心的反诉请求。

本诉案件受理费5,650元，其他费用50元，合计人民币5,700元（原告已预交），由原告自行负担。反诉案件受理费2,825元，鉴定费20,000元，合计人民币28,525元（被告已预交），由被告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　赵丽艳

审　判　员　　李　艳

人民陪审员　　张爱华

二〇一六年三月七日

书　记　员　　孙　蕾

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。