福州长弘晟消防工程有限公司、福建日丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽民终271号

上诉人（原审原告）：福州长弘晟消防工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街92号中福广场22楼D单元。

法定代表人：刘坚民，总经理。

委托诉讼代理人：姚仲凯，国浩律师（福州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建日丰房地产开发有限公司，住所地福建省永安市南区商务中心3号楼三楼。

法定代表人：林义奇，执行董事。

委托诉讼代理人：王秋生，福建众强律师事务所律师。

上诉人福州长弘晟消防工程有限公司（以下简称长弘晟公司）因与被上诉人福建日丰房地产开发有限公司（以下简称日丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人长弘晟公司的委托诉讼代理人姚仲凯，被上诉人日丰公司的委托诉讼代理人王秋生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

长弘晟公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，并改判支持长弘晟公司在一审的第三项、第四项诉讼请求：二、一、二审全部诉讼费用由日丰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定长弘晟公司主张116万元的违约金过高并酌定50万元，没有事实依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”一审判决已认定《消防工程承包合同》合法有效，应受法律保护。该合同第十条约定：“任何一方单方违约终止合同，应向另一方支付工程总造价10％的违约金。”因此，长弘晟公司因日丰公司单方终止该合同主张116万元违约金，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款虽规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但日丰公司并未就上述违约金的约定过高提供任何证据予以证明，一审判决认为违约金过高并酌定50万元，违反了《消防工程承包合同》约定与法律规定，违背了当事人意思自治原则、司法公正与公平原则。二、一审判决认定长弘晟公司主张的可得利益损失因无法鉴定不予支持，缺乏事实与法律依据。根椐《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”，《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第九条规定“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”长弘晟公司已向一审法院提交《金域蓝湾消防工程成本核算清单》证明履行《消防工程承包合同》的成本核算为813.4999万元。长弘晟公司可得利益损失即为经营利润损失，具体金额为：工程总造价1160万元-工程成本核算造价813.4999万元=346.5万元。同时，长弘晟公司针对可得利益损失部分还专门向一审法院依法申请委托鉴定，一审法院以无法鉴定为由未予委托鉴定明显不妥。三、一审判决认定鉴定费22371元与事实不符，因鉴定机构以长弘晟公司主张的可得利益无法鉴定为由，仅对长弘晟公司已完工部分工程量进行鉴定。因此，长弘晟公司预缴的鉴定费为3500元，而不是22371元。

日丰公司辩称，一、在履行《消防工程承包合同》过程中日丰公司并无违约行为。理由是：1、项目工程在履行过程中，日丰公司根据市场需求，将项目工程规划、设计进行重新调整，改变了原规划设计方案，并经政府相关部门审批后，依约于2014年2月12日致函长弘晟公司，要求长弘晟公司根据设计变更方案予以重新报价并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价格不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价格。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理”，以及双方签订的《消防工程承包合同》第四条中取费依据③约定图纸变更或甲方要求变更增加的工程量计价方法：“（1）当报价中有运用适用或类似的调整工程量价格时，参照附件预算书中已有的价格结合发包价确定”，上述法律和合同约定是日丰公司在设计变更后要求长弘晟公司重新报价的法律和合同依据。重新报价是按设计变更的工程量重新报价，根据工程量可高于或低于原价格。日丰公司并未限定重新报价应低于原价，长弘晟公司在收到日丰公司的重新报价通知后即拒绝重新报价，并终止合同履行，构成违约。一审法院判决认定日丰公司违约属于认定事实不清，适用法律不当。二、长弘晟公司在合同履行中存在重大违约行为。1、长弘晟公司已施工工程存在严重质量问题，对此日丰公司也提供了相应证据，并要求对工程质量进行鉴定。虽然鉴定机构无法鉴定，但客观事实足以认定工程质量存在严重问题。2、施工中，长弘晟公司的项目经理、技术负责人，各项质检员、施工员、材料员、安全员均未到岗，管理混乱。三、一审法院认定日丰公司违约并判令日丰公司支付50万元违约金错误。即便认定日丰公司违约，一审法院判令支付50万元违约金也明显过高。虽然合同中约定了违约应支付工程总造价10％的违约金，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”（1）支付违约金应当以实际损失为基础，长弘晟公司并未向法庭提供任何有效证据证明其实际损失，所以应认定长弘晟公司并无实际损失。（2）合同总造价为1000多万元，但长弘晟公司仅履行48万元(另26万元工程是他人完成的)。（3）长弘晟公司明显存在过错，即长弘晟公司在设计变更后拒不重新报价，并终止合同履行，且工程质量存在问题，管理不善等。四、长弘晟公司主张的可得利益损失缺乏依据。1、长弘晟公司主张的可得利益3465000元是长弘晟公司自行编制的，不应予以采纳。2、长弘晟公司的该项主张在一审时已经由长弘晟公司和日丰公司共同选定鉴定机构，且由法院委托鉴定。但鉴定机构在鉴定结论中明确说明：“可得利益每个项目应根据本工程特点、施工难度、材料价格、施工组织能力、施工人员技术能力和管理能力不同而不同，不能统一而论。至于未施工项目更加不能确定，无法定论。固本次造价鉴定不予考虑，因质量问题双方按合同执行。”该鉴定结论应作为本案认定依据，长弘晟公司主张的可得利益赔偿不能成立。3、长弘晟公司在本案中既主张违约金，又主张可得利益损失，属重复主张。综上，日丰公司的行为并不构成违约，违约方是长弘晟公司，其应承担过错责任。一审判决认定日丰公司违约并支付50万元违约金显属错误。即使认定日丰公司违约，判令支付50万元违约金也明显过高，长弘晟公司主张的可得利益明显没有事实与法律依据，应当依法驳回。

长弘晟公司向一审法院起诉请求，判令：1、解除长弘晟公司与日丰公司于2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》；2、日丰公司支付长弘晟公司已完工工程款750881元及该款自起诉之日起至付清时止按银行同期贷款利率计算的利息；3、日丰公司向长弘晟公司支付违约金116万元；4、日丰公司赔偿长弘晟公司合同履行可得利益损失3465000元；5、日丰公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年4月6日，日丰公司取得永安市上大溪307号地块建设用地规划许可。2012年6月26日，取得建设工程规划许可，建设项目名称为金域蓝湾。2013年3月11日，长弘晟公司、日丰公司双方签订《消防工程承包合同》一份，约定由长弘晟公司向日丰公司承包金域蓝湾消防安装工程，工程位于永安市，工程范围包括金域蓝湾（1#至11#楼上部及地下室）、（1#至11#楼及地下室防排烟系统）消防安装工程，按日丰公司提供的水施、电施、通施设计施工图纸范围内的相关项目（火灾自动报警系统、消防联动控制系统、消防广播系统、消防对讲电话系统、层号指示灯、防火卷帘门、防排烟系统、电梯迫降控制及反馈显示、气体灭火系统、自动喷淋灭火系统、室内消火栓系统、手提式干粉灭火器的安装、调试等施工。具体施工项目详见金域蓝湾消防安装工程施工预算及消防部门图纸会审意见。）工程价款采用固定总价合同方式确定，总造价（含税）为1160万元。工程承包方式为包工包料，按工程设计图纸一次性含税包干（含3%的施工配合费、本工程消防专项会审、消防验收及消防设备检测费用、风险费等各项费用。）工程款支付方式为合同工程长弘晟公司施工安装至一期5、6、7、8、10#楼土建封顶后第五个月25日前报送上月的完成工程量的相关报表送交日丰公司审核，日丰公司应于次月15日前审核完毕支付上月工程价款的65%。此后按每个月为一个周期支付一次工程款，支付本周期进度的65%工程款。（二期付款方式同一期）消防专项验收，长弘晟公司提交消防验收审核意见报告书及相关部门备案所需的资料后14天内工程款支付至工程总进度款85%。工程结算经日丰公司审核通过并由双方认可后，7天内支付工程总价95%，余款5%作为工程质保金，待工程保修期满后20个工作日内付清。

双方还约定合同价款的其他调整因素：按照承包范围规定的准予调整的增减工程量或材料变更项目单价的计算方式为（1）合同范围外的项目，按照省市造价主管部门颁布的施工期间的定额、费用标准、当月价格信息及下浮系数计算，下浮系数=45%。若定额缺项的，由长弘晟公司提出适当的单价，经日丰公司造价部门审核后确定。（2）合同范围内的项目，经日丰公司决定做甩项处理的，按合同单价及实际数量在包干总价中扣减。日丰公司应在长弘晟公司提交变更价款报告14天内予以审核，逾期未提出审核意见的视为日丰公司认可长弘晟公司的报告。如长弘晟公司在双方确定变更后14天内，不向日丰公司代表提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

合同还约定必须按合同价完成施工图范围内设计文件和工程预算书规定的所有工程项目，施工期间和竣工结算时对发现有差错项目的均不作调整。签订合同后，凡涉及政策性调整及各种材料、设备在市场价格的浮动等因素造成的工程造价变动均不作调整。本合同在履行过程中如需变更均应经双方书面同意后对合同双方具有约束力。任何一方单方违约终止合同，应向另一方支付工程款总造价10%的违约金。以及有关工期、工程验收、双方责任等条款。

2013年7月23日，长弘晟公司、日丰公司与华安消防工程有限公司永安分公司（以下简称华安公司）共同签订一份《协议书》，载明长弘晟公司、日丰公司签订《消防工程承包合同》前，前期部分预埋工程由华安公司暂行施工，工程量造价及准备工作补偿费等合计26万元，华安公司提供前期相关内业资料及设计图纸后由长弘晟公司一次性支付给华安公司。指定收款人刘长流，账号9030411010100100000640，开户行永安市农村信用合作社燕江信用社。同年8月12日，长弘晟公司通过户名为刘坚民的中国农业银行账户转款26万元至上述指定账户。

2014年2月12日，日丰公司向长弘晟公司出具《关于消防重新报价的函》，载明因位于原浩宇纺织厂地块“永安金域蓝湾”项目，为了开发楼盘更符合市场需求，现将项目规划、设计进行重新调整，方案政府相关部门已通过，原规划及设计方案已改变。双方于2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》不适用新的设计方案，因此原合同标的已不适用，故长弘晟公司需根据设计变更方案予以重新报价，于同月25日前函告日丰公司。

同月24日，长弘晟公司向日丰公司出具《回函》，载明收到日丰公司出具的《关于消防重新报价的函》，但根据双方于2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》，已约定增减工程量的单价确定、图纸变更或日丰公司要求变更的工程量计价办法。日丰公司若需变更施工图纸，双方可按合同约定的工程量变更计价办法进行结算，重新报价缺乏依据。请日丰公司尽快提供变更后的施工图纸，以便施工工作的进一步开展。

同年3月10日，日丰公司向长弘晟公司出具《回复函》，载明收到长弘晟公司出具的《回函》，重申双方签订的《消防工程承包合同》是总价包干合同，该合同约定的增减工程量及图纸变更的条款不适用规划方案变更，原合同标的不适用，需重新报价。

同月18日，长弘晟公司向日丰公司出具《回函》，载明收到日丰公司出具的《回复函》，同时认为《消防工程承包合同》合法有效，规划方案变更属于合同约定变更设计的范畴，不存在合同标的不适用及重新报价问题，应按合同约定处理。日丰公司提供的施工图（电子版）未经相关部门审核且图纸不全，请提供符合规定的施工图纸。

同月18日，日丰公司向长弘晟公司出具《通知》，载明由于工程消防设计部分变更，要求一期消防喷淋分项、消火栓分项暂缓施工，5#、6#、7#、8#火灾报警穿线管、模块接线盒继续施工，火灾报警设备暂缓安装。

同月24日，日丰公司向长弘晟公司出具《关于终止消防工程承包合同的函》，载明因原规划及设计方案已改变，与长弘晟公司于2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》不适用新的设计方案，因长弘晟公司坚持按原合同继续履行，合作基础已经丧失，即日起终止合同执行。

同月28日，长弘晟公司向日丰公司出具《关于合同终止有关问题函》，载明收到日丰公司出具的《关于终止消防工程承包合同的函》，载明2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》合法有效且已实际履行，日丰公司要求重新报价是对合同价款的全面否定，长弘晟公司不予认可，日丰公司终止合同应承担违约责任。

同年5月27日，福建省建筑工程施工图审查中心出具《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》，载明金域蓝湾1#、2#、商业、3#、9#、10#、12#楼及地下室（二期）项目施工图设计文件经审查合格。

另查明，长弘晟公司向一审法院申请对诉争工程已完工工程量造价及可得利益进行评估鉴定，经一审法院依法对外委托，选定福建环闽工程造价咨询有限公司进行鉴定。福建环闽工程造价咨询有限公司进行鉴定，于2015年6月16日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定收费22371元。鉴定意见书载明：金域蓝湾5-8#楼火灾自动报警与消防联运控制系统，7-11#楼自动喷淋系统，7#8#11#后室内消防系统已完工工程的造价为484242元。未完部分可得利益：可得利益每个项目应根据工程特点、施工难度、材料价格、施工组织能力、施工人员技术能力和管理能力不同而不同，不能统一而论，至于未施工项目更加不能确定，无法定论，固本次造价鉴定不予考虑，因质量问题双方按合同执行。

经一审法院要求，福建环闽工程造价咨询有限公司对上述鉴定意见书作出补充说明，指明上述消防系统已完工工程造价484242元所涵盖的工程范围未包含长弘晟公司进场施工前华安公司已完工工程。

日丰公司向一审法院申请对诉争工程已完工工程量进行质量鉴定，一审法院依法对外委托鉴定，但因未有鉴定机构可做该项鉴定，一审法院通知日丰公司于2015年10月20日前向一审法院书面提交备选机构，日丰公司逾期未提交，一审法院于2015年12月15日告知日丰公司无法进行该项鉴定。

一审法院依法告知双方当事人可申请鉴定人员出庭接受质询，双方当事人逾期未向一审法院提出申请。

一审法院认为，长弘晟公司、日丰公司于2013年3月11日签订的《消防工程承包合同》，是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。现双方当事人均同意解除该合同，故对长弘晟公司要求解除双方签订的《消防工程承包合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于长弘晟公司已完工工程范围问题，长弘晟公司进场施工前华安公司已施工工程，长弘晟公司已按照长弘晟公司、日丰公司与华安公司三方共同签订的《协议书》约定将260000元工程款支付给华安公司，该前期工程已由长弘晟公司承接。长弘晟公司完工工程范围应包含承接华安公司施工工程及自行施工工程两个部分，工程造价分别为260000元和484242元，合计744242元。日丰公司拖欠长弘晟公司工程款未付已构成违约，应支付长弘晟公司尚欠的工程款744242元及自起诉之日即2014年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息，故对长弘晟公司要求日丰公司支付工程款750881元及该款自起诉之日起至付清时止按银行同期贷款利率计算的利息，部分予以支持。日丰公司认为华安消防工程有限公司永安分公司施工工程价款260000元应由长弘晟公司自行承担的答辩意见，与原日丰公司双方及华安公司签订的《协议书》、长弘晟公司实际支付该部分工程款260000元给华安公司的事实不符，不予采纳。日丰公司主张长弘晟公司已完工工程存在质量问题，因无法进行鉴定，现有证据不足证明其主张。关于日丰公司是否违约问题，双方签订的《消防工程承包合同》已就设计变更、工程量增减及工程款增减进行约定，双方应按照约定的计价标准计算变更后的工程价款，日丰公司主张原合同标的已不适用并要求长弘晟公司重新报价不符合合同约定并据此单方终止合同已构成违约，应承担违约责任。根据《消防工程承包合同》约定，在履行过程中如需变更均应经双方书面同意后对合同双方具有约束力。任何一方单方违约终止合同，应向另一方支付工程款总造价10%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以外，应当赔偿损失。”以及第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”上述违约金属于赔偿损失责任的一种形式，长弘晟公司主张违约金于法有据。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综合考虑长弘晟公司实际施工情形及对合同履行产生的期待和信赖，长弘晟公司主张违约金116万元过高，一审法院酌定50万元，故对长弘晟公司要求日丰公司支付违约金116万元的诉讼请求部分予以支持。长弘晟公司主张日丰公司赔偿长弘晟公司合同履行可得利益损失3465000元，因无法进行鉴定，现有证据也不足以证明该项损失的存在及其金额，该项诉讼请求因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、日丰公司应于判决生效之日起十五日内支付长弘晟公司工程款744242元，以及该款自2014年6月6日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；二、日丰公司应于判决生效之日起十五日内支付长弘晟公司违约金50万元；三、驳回长弘晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91400元，鉴定费22371元，合计113771元，由长弘晟公司负担70250元，日丰公司负担43521元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，双方当事人争议的焦点是：1、长弘晟公司主张的可得利益的损失是否应予支持；2、116万元的违约金是否应予调整。

一、关于长弘晟公司主张的可得利益损失是否应予支持的问题。

本院认为，长弘晟公司提供的《金域蓝湾消防工程成本核算清单》是其单方制作，日丰公司不予认可，不能作为认定本案事实的依据。长弘晟公司据此计算可得利益损失的金额，本院不予认可。一审法院已依法委托福建环闽工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见认为“未完部分可得利益：可得利益每个项目应根据本工程特点、施工难度、材料价格、施工组织能力、施工人员技术能力和管理能力不同而不同不能统一而论，至于未施工项目更加不能确定，无法定论，故本次造价鉴定不予考虑，因质量问题双方按合同执行。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》虽规定违约损害赔偿的范围包括可得利益，但长弘晟公司无充分有效的证据证明合同履行后其可得利益的存在及具体数额，应当承担不利后果，一审对其该项主张不予支持并无不当。

二、关于116万元违约金是否应予调整的问题。

本院认为，根据《消防工程承包合同》第10.2条的约定“任何一方单方违约终止合同，应向另一方支付工程总造价10％的违约金”。本案工程总造价为1160万元，工程总造价的10％即为116万元。《消防工程承包合同》中对违约金的约定，是当事人真实意思表示，内容真实合法，双方均应当依约履行。日丰公司主张该约定的违约金过高请求调整，但未提供充分证据证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，应承担举证不能的责任。一审法院将违约金酌定为50万元，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，长弘晟公司的上诉请求部分成立。一审关于鉴定费用的负担并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第300号民事判决第一项；

二、撤销福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第300号民事判决第三项；

三、变更福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第300号民事判决第二项为：被上诉人福建日丰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人福州长弘晟消防工程有限公司违约金116万元。

四、驳回上诉人福州长弘晟消防工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费39951元，由上诉人福州长弘晟消防工程有限公司负担33588元，由被上诉人福建日丰房地产开发有限公司负担6363元，一审案件受理费91400元，由被上诉人福建日丰房地产开发有限公司负担59478元、上诉人福州长弘晟消防工程有限公司负担31922元，鉴定费22371元由福州长弘晟消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　忠

审　判　员　　黄　挺

代理审判员　　李秀英

二〇一七年三月三日

书　记　员　　郑溪土