某某、中国电建集团贵州工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫03民终9560号

上诉人（原审原告）：****，男，汉族，1964年11月22日生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张瑞锋，河南向群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中段**。

法定代表人：郭玮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈眉，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：福建融海建设工程开发有限公司，住所地福建省福清市海口镇人民政府大楼西侧。

法定代表人：陈明，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1965年10月14日生，住贵州省贵阳市南明区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓代雪，北京市炜衡（贵州）律师事务所律师。

上诉人****因与被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称中国电建贵州公司）、福建融海建设工程开发有限公司（以下简称福建融海建设）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初1842号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。

****上诉请求：请求撤销一审裁定，指令一审法院进行立案受理并进行实体审理。事实与理由：一审适用程序错误，不应当适用简易程序审理此案。依据《民事诉讼法》第一百五十七条规定，本案既牵涉建设工程施工合同又有合伙纠纷，双方权利义务错综复杂，适用简易程序进行审理系适用程序不当。一审裁定认定事实不清，****虽非签订合同的当事人，但其与实际施工人***签订了《合作协议》并进行了实际投资，组织人员完成了工程的建设，在***与中国电建贵州公司、福建融海建设串通一气，怠于主张工程款的情况下，****有权作为工程的实际施工人主张工程款。一审法院认定****为实际施工人的合伙人与事实不准确，事实上****不仅是合伙人，更是后期工程的实际投资人和施工主体。中国电建贵州公司、福建融海建设、***对****实际施工人的身份也是不持异议的。另，一审裁定适用的法律错误，不能体现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》保护农民工利益的立法本意。一审法院认为“工程实际施工人的界定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体”则本案违法分包合同的签约主体系福建融海建设，但认定福建融海建设为实际施工人与事实严重相违背。一审法院认为***借用福建融海建设的资质以福建融海建设的名义与中国电建贵州公司签订了分包合同，则未进行具体施工的***即为本案的实际施工人，而实际施工方****却并非实际施工人，属于对相关司法解释的错误解读。此外，一审法院认为“对于实际施工人的合伙人是否亦具有实际施工人的身份并成为适格的诉讼主体,法律上并无明确规定”，并据此驳回****的起诉与“法无禁止即自由”原则相违背，依据本案现实情况，***没有实际投资并从中获得了巨大利益，但却怠于主张工程款，造成****进行了实际投资并施工却无法得到工程款，故人民法院应当本着解决纠纷的原则对案件进行实质审理并作出公平公正判决。本案中国电建贵州公司、福建融海建设及***实际上是串通一气，恶意拖延支付****的工程款。立案前，****多次要求***一同起诉要求中国电建贵州公司、福建融海建设支付工程款，但其怠于与两公司的关系拒绝与****一同起诉。综上，****是本案的适格主体，有权以实际施工人的身份主张权利。

中国电建贵州公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回****的上诉请求。

福建融海建设辩称，福建融海建设是***借用我公司的资质签订的合同，福建融海建设与****未签订任何的合同，****不应是本案的实际施工人，不应突破合同的相对性向福建融海建设主张权利。

***辩称，***是借用福建融海建设的资质签订的合同，涉案工程作为一个整体，前期均是***一人完成施工，后期****加入施工，与***之间是合伙关系，****并不能以参与了施工就认为其是实际施工人，其不能以建设工程施工合同为由向***主张任何权利，请求驳回****对福建融海建设及***的全部诉讼请求。

****向一审法院起诉请求：1.判令中国电建贵州公司、福建融海建设及***立即支付****剩余工程款1928740.4元及利息(利息按全国银行间同业拆借中心2020年6月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%,自2020年6月28日计算至工程款全部付清之日)；2.判令中国电建贵州公司、福建融海建设、***承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：***借用福建融海建设的资质以福建融海建设名义与中国电建贵州公司于2019年1月5日签订河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程施工专业分包合同，由福建融海建设分包中国电建贵州公司在河南洛宁县罗岭乡的河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程，合同固定总价为6116869.8元，工期115天，保修期为全部工程整体竣工后2年，并约定了工程款按进度支付时间和方式，合同34.5.2(2)B、当工程款累计付到合同总价款的80%时暂停支付，竣工验收合格后支付到本分包工程总造价的85%；C、竣工结算且经双方确认办理完毕，无民工工资、工程质量纠纷及问题后支付到本分包工程竣工结算额的95%；D、剩余的竣工结算金额的5%作为质量保证金，按照质量保修金的相应条款支付。2019年7月10日，***与原告****签订合作协议书，对洛宁罗岭48WW风电项目升压站工程的土建工程进行合作，并遵守福建融海建设与中国电建贵州公司的合同条款。双方合作的工程价款为4582404.19元（含税）（原合同价款6116869.80扣除***前期支付的款项、税金、管理费），若去除税金管理费净额为4047641.47元，需要再支付给甲方25964.19元。利润分配甲方（***）55%，乙方（****）45%。2019年9月30日，***与****签订关于资金管理和使用方面的补充协议，约定工程初期建设资金由****筹集；贵州电建需拨付资金以及福建融海付款均有***负责协调；每月贵州电建支付的工程进度款总额的76%和工程结算款项在当月5日前足额转入****账户；工程款支付程序首先支付****垫付的工程款，其次支付****借给***的借款，****同时按双方约定比例扣除资金（分配利润）等等。2020年7月30日，中国电建工程进度款结算申请表上显示：合同金额6116869.8元，累计结算比例95.97%；本次结算金额1032214.5元，本次扣减费用123865.74元，本次实际支付金额908348.76元；累计结算金额5870231.50元，累计扣减费用704427.78元（民工工资保证金、安全施工保证金、工程质量保证金），累计实际支付5165803.72元。中国电建以涉案工程有质量问题需整改为由，对该申请实际支付636040.88元，实际累计向***支付4893495.84元。后***、****整改后中国电建以整改不到位未按照进度款结算申请表上支付剩余工程款。2020年9月3日，福建融海罗岭风电升压站建施（2020）3号文件对于洛阳洛宁县罗岭48MW风电项目部作出的《关于河南洛宁风电场项目升压站土建工程结算工程款的函》中提出：融海公司已于2020年8月11日全部整改完毕，项目部未提出异议，应按合同进行结算，即付清95%工程款，留5%工程款保证金。不接受近期突然提出104项不合格的整改要求，应按照合同支付95%工程款，如有问题按照质保的要求办理。对于本项目内部工作联系单增项金额为772291.52元，应纳入工程款总额一并支付。2020年9月9日中国电建致福建融海建设《关于洛阳洛宁罗岭风电场项目升压站尾工消缺及竣工验收的函》提出：若不能在2020年9月10日前提供农民工工资支付证明，则***应于9月10日前到上戈镇司法所参与司法调解；请立即进场消缺，并于9月10日前完成带电区域的土建消缺，2020年9月10前完成剩余部位的所有消缺工作，于2020年9月20日前达到竣工验收条件。2020年9月7日、9月10日因福建融海施工方堵门、断水等原因，****及中国电建涉案项目副经理漂贵刚、***（参与了第二次）在上戈镇调解中心进行调解，双方调解未果，原告以自己系实际施工人按照合同约定完成工程并已经交付使用，要求福建融海建设、中国电建贵州公司及***支付工程款，起诉本院。

一审法院经审查认为，本案的焦点是****是否具有实际施工人的诉讼主体资格。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为:无效合同的承包人,如转包、违法分包合同的承包人,没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义,工程的实际施工人的界定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体。本案中***借用福建融海公司的资质以福建融海公司名义与中国电建公司签订《河南洛阳洛宁罗岭48WW风电项目升压站建筑工程施工专业分包合同》，合同固定总价为6116869.8元，工期115天，保修期为全部工程整体竣工后2年，并约定了工程款按进度支付时间和方式，故可以认定***系涉案工程的实际施工人。该《分包合同》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款之规定,应属无效合同。后***与****签订《合作协议书》，对洛宁罗岭48WW风电项目升压站工程的土建工程进行合作，并遵守福建融海公司与中国电建公司的合同条款。双方合作的工程价款为4582404.19元（含税）,从该合作协议的内容上看,****是以***合伙人的身份加入到涉案工程的施工中。综上，***是涉案工程的实际施工人,****是实际施工人的合伙人，****诉称其与***系合伙关系,故亦是涉诉工程的实际施工人。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但对于实际施工人的合伙人是否亦具有实际施工人的身份并成为适格的诉讼主体,法律上并无明确规定。故****要求中国电建贵州公司、福建融海建设给付工程款，因其不是本案的适格主体，依法应予驳回。关于增加的工程项目款，未向一审法院提交是****实际施工的依据，且***提出该增加的工程项目部分工程系****未参与时做的，因****也称自己与***之间合伙事务与本案无关，故其要求***支付工程款证据不足。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,裁定如下:驳回****的起诉。案件受理费11079元，予以退回****。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公司、法人和其他组织。根据查明的事实，本案中***借用福建融海建设与中国电建贵州公司签订合同后，***与****签订合作协议，双方共同投资、共同受益。而且根据二审法庭调查，****所收到款项均是由***支付。本案中****与中国电建贵州公司、福建融海建设没有直接的利害关系，****亦不符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》关于实际施工人的规定，因此一审法院裁定驳回起诉正确。一审法院是适用普适程序独任审理，符合最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》的规定，因此，****关于一审法院适用简易程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，****的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　范振洋

审判员　　姬秋萍

审判员　　董　鹏

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　李圆圆