绵阳市万兴房地产开发有限公司、绵阳市万兴建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川07民终468号

上诉人（原审被告）：绵阳市万兴房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳高新区绵兴中路***号。

法定代表人：邓彦明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨仁明，四川联衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：绵阳市万兴建设有限公司，住所地：四川省绵阳高新区绵兴中路***号。

法定代表人：邓彦明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨仁明，四川联衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：绵阳真诚实业有限公司，住所地：四川省绵阳高新区磨家镇接龙寺村*组。

法定代表人：张雪容，总经理。

委托诉讼代理人：王述敏，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：殷仕梅，四川遂宜律师事务所律师。

上诉人绵阳市万兴房地产开发有限公司（以下简称：万兴房产公司）、绵阳市万兴建设有限公司（以下简称：万兴建设公司）因与被上诉人绵阳真诚实业有限公司（以下简称：真诚公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

万兴房产公司上诉称：一审认定事实错误、法律适用错误。根据合同第十一条约定“如未履行合同约定时，由担保方负责履行合约”，我公司实际承担是一般担保责任，被上诉人真诚公司在未向主债务人主张债权并就其财产依法强制执行仍不能履行债务前，我公司有权拒绝承担保证责任。一般担保未约定担保期间的，为主债务履行期间届满之日起六个月。其次，万兴建设公司不是钢材买卖的实际需方，万兴房产公司对万兴建设公司所作担保应为无效担保。此外，周兴全在案涉工程中的材料款已全部支付完毕。最后，真诚公司首次主张债务的时间是2014年8、9月，已超过法定保证期间。

万兴建设公司上诉称：一审认定事实错误、法律适用错误。首先，关于认定事实错误。《钢材购销合同》对上诉人不具有拘束力。上诉人从未委托周兴全代为签订合同，事后也未进行追认。周兴全不是上诉人的员工，也没有任何行为让被上诉人相信周兴全代表上诉人签订合同。上诉人与被上诉人之间从来没有任何经济往来和业务关系，也没有向被上诉人支付过任何款项。其次，根据《钢材购销合同》第十三条的约定，合同经双方签订、盖章后生效。整个合同并无万兴建设公司的盖章，对万兴建设公司不具有拘束力，事后也未得到我公司追认，周兴全的签字行为，属于其个人行为，所以没有加盖我公司印章。万兴建设公司和万兴房产公司法定代表人虽然相同，但是是两个独立的法人。其次，从真诚公司提交的录音文件可以知晓，真诚公司一直是向周兴全主张货款，没有证据证实其向我公司主张过货款，上诉人从未向被上诉人购买过钢材。

真诚公司答辩称：本案案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审对被告适格认定正确，从合同的磋商、签订、履行都能证明合同相对方是万兴建设公司。万兴房产公司在本案发回重审过程中也自认属于连带保证责任。一审判决对保证期间的认定符合本案合同的事实和法律规定，因为上诉人在2013年9月10日支付钢材款的行为以及被上诉人在2015年1月28日、2月13日分别以发函向对方催收的方式，都构成诉讼时效的中断。上诉人一直主张案涉钢材购销合同是实际施工人周兴全的个人行为，但是其中有一点很可疑，被上诉人首次提起诉讼的时间是2015年9月11日，周兴全死亡的时间是2016年3月，上诉人是在转嫁风险，毫无作为企业主体的诚实信用。

真诚公司一审的诉讼请求：1.判令被告向原告支付货款462.4738万元、资金占用费、违约金共计7471170元；2.判令被告向原告支付从2015年9月1日起至付清所有款项时为止按年利率36%的标准计算的迟延履行违约金；3.判令由被告承担诉讼费、保全费、诉讼劳务费15000元，律师费3万元、车旅费等费用。

一审法院审理查明：被告万兴房产公司系绵阳高新区“万兴·公爵府”项目的建设单位，该公司与被告万兴建设公司的法定代表人均为邓彦明。周兴全系该项目的实际施工人。2012年6月6日，原告真诚公司、被告万兴房产公司以及周兴全共同签订了《钢材购销合同》，约定真诚公司向该项目工地提供钢材约3000吨。该合同首部载明供方为真诚公司，需方为万兴建设公司，担保方为万兴房产公司。合同对产品名称、商标型号、单价、质量要求及技术标准、运输方式及到达地点和费用承担、验收标准、方法及提出异议期限、需方委托指定人收货、付款方式及期限、违约责任、担保条件等事项作了明确约定。其中约定：单价以搜材网上攀钢集团成都钢钒有限公司绵阳地区指导价下调60元/吨执行。备注：此合同只用于万兴.公爵府；运费由供方承担（包运到施工现场），下车费及下车安全由需方承担；需方委托指定人周兴发、周庆年（身份证号）收货，对数量、价格需方予以认可（即上述委托人所签订的欠条为准），作为供、需双方结算的依据；付款方式及期限：需方自首次提货之日起，至正负0时或累计钢材满1000吨时，需方以现金或转账的方式向供方支付200万元；提货累计钢材满1600吨（含已付款钢材数量）时，需方须以现金或转账方式支付所有钢材款的70%；以此类推，每累计满700吨(含上次结算时剩余30%货款的钢材)时，需方须以现金或转账方式支付所有钢材款的70%。自提货之日起，需方按所欠钢材4元/天/吨收取资金占用费，资金占用费在每月底结清；逾期未付，需方按所欠钢材6元/天/吨收取资金占用费，并由需方承担违约责任。需方须在2012年12月30日前在供方提完本合同所需的钢材，截止2012年12月30日需方所欠钢材款不超过100万元。需方应在2013年5月30日前向供方付清所有欠款；需方如不能按约支付钢材款，供方有权停止供货，并由需方承担违约责任；违约责任：由违约方支付合同总额10%的违约金。违约方除支付违约金外，还应支付催收债务所支付的费用（如诉讼费、律师费、车旅费）等；担保条件：需方及担保方双方承诺该工程项目在拨付工程形象进度款时负责监督该工程所用钢材款，并且应按合同执行，如未履行合同约定时，由担保方负责履行合约。周兴全在该合同首部“需方：绵阳市万兴建设有限公司”处以及尾部“需方联系人”处签名捺印，原告真诚公司及被告万兴房产公司均在合同上盖章确认，邓彦吉（万兴房产公司现场代表）在合同尾部“担保方联系人”处签名确认。

签订合同后，原告真诚公司自2012年6月4日起至2012年11月15日止，先后向案涉“万兴·公爵府”项目工地供应了四十九批次钢材，供货数量为2138.776吨，供货金额为8812541元。

合同履行过程中，原告多次向二被告请求支付货款，并按二被告要求先出具收条或者收款证明，其后由二被告法定代表人邓彦明根据工程进度情况及周兴全出具的借款单进行审核后由被告万兴房产公司或其法定代表人邓彦明向原告转款。其中，原告真诚公司出具收条及收款证明的情况如下：落款时间为2012年7月30日、9月20日、11月21日以及2013年2月4日的收条四张，分别载明收到万兴·公爵府钢材款100万元、100万元、200万元、200万元，并均载明如下内容：“请转入以下任一账户：开户行地址：绵阳市涪城区农村信用合作联社跃进北路分社，账户名：张雪容，账号：62×××47；开户行地址：农行绵阳涪城区支行高水分理处，账户名：曾春蓉，账号：62×××15”；落款时间为2012年9月14日、11月2日的收款证明两份，分别载明如下内容：“绵阳市万兴房地产开发有限公司：你公司担保的‘万兴·公爵府’钢材款，于2012年9月14日我公司收到贰佰伍拾万元。现告知你公司。”、“绵阳市万兴房地产开发有限公司：你公司担保的‘万兴·公爵府’钢材款，于2012年11月2日我公司收到100万元（大写：壹佰万元整）。现告知你公司。”；落款时间为2013年9月10日的收条一张，载明收到万兴·公爵府钢材款100万元，并载明如下内容：“请贵公司转入我公司以下指定账户：开户行：中国工商银行绵阳城北支行，账户名：曾春蓉，账号：62×××02”。上述收条及收款证明均加盖了原告真诚公司的财务专用章。

被告万兴房产公司及其法定代表人邓彦明先后向原告真诚公司支付钢材款共计650万元，其中：2012年7月31日，万兴房产公司向原告法定代表人张雪容转账支付100万元；2012年9月17日，万兴房产公司向原告真诚公司转账支付150万元；2012年11月2日，万兴房产公司向原告真诚公司转账支付100万元；2013年2月4日，邓彦明向张雪容转账支付200万元；2013年9月11日，邓彦明向张雪容转账支付100万元。

2015年1月28日，原告委托四川道融民舟律师事务所向二被告邮寄《律师催告函》，要求二被告于2015年1月31日前按照案涉《钢材购销合同》的约定支付全部钢材款及资金占用费，但二被告未签收。同年2月13日，原告工作人员王述敏等人前往被告万兴建设公司、万兴房产公司法定代表人邓彦明办公室催收货款，要求二被告履行合同义务，被拒绝。2015年9月11日，原告诉至法院。诉讼过程中，原告向本院申请财产保全，并因此产生诉讼保全费5000元。

另查明：1、绵阳高新技术产业开发区城建房管环保局于2011年7月13日核发的建施第[2012]31号《绵阳市建设工程施工许可证》显示，绵阳高新区“万兴·公爵府”项目登记的施工单位为四川隆生建设工程有限公司。2、万兴房产公司与万兴建设公司的工商登记信息显示，该两公司的股东（二人）、法定代表人、公司住所地、公司执行董事及监事均相同。3、原告委托四川遂宜律师事务所律师张坤为其诉讼代理人，并向该律师事务所支付律师费30000元。

一审法院认为：案涉《钢材购销合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。各方当事人应自觉遵守并全面履行各自的合同义务。被告万兴建设公司在收到原告所供钢材后，未按约定及时付清货款，其行为构成违约，依法应向原告承担违约责任。就双方当事人所争议的焦点问题，现分别评述如下。

一、关于案涉钢材买卖合同的需方主体问题。首先，被告万兴房产公司系绵阳高新区“万兴·公爵府”项目的法定发包单位，该客观事实对外具有公示效力。其次，案涉《钢材购销合同》系周兴全以万兴建设公司名义与原告所签订，合同上明确载明需方为万兴建设公司。第三，该合同上虽未加盖万兴建设公司印章，但万兴建设公司与万兴房产公司的法定代表人均为邓彦明，万兴房产公司作为担保人在该合同上加盖印章，同意为需方提供担保，其对该合同需方为万兴建设公司应当是知道的。第四，万兴房产公司及其法定代表人邓彦明事后多次向原告支付过货款，并未对该合同买方的主体问题提出异议。第五，万兴房产公司与万兴建设公司的股东、法定代表人、住所地、公司执行董事及监事均相同，二者存在关联性。根据万兴房产公司加盖公章对合同作出确认的事实，并结合邓彦明的付款行为，能够认定邓彦明同时作为万兴建设公司、万兴房产公司的法定代表人，对万兴建设公司作为需方与真诚公司签订案涉《钢材购销合同》的事实是予以认可的，事实上万兴房产公司在合同实际履行中也从未对此提出过异议。第六，周兴全虽系案涉“万兴·公爵府”项目的实际施工人，但其是作为需方联系人在案涉《钢材购销合同》上签字确认，而并非以个人名义签订该合同。如果是以周兴全个人名义购买钢材签订合同，完全不用在需方写上万兴建设公司。合同实际履行中，付款主体要么是以万兴房产公司名义，要么是以邓彦明个人名义向原告付款。周兴全并未向原告支付货款，诉讼过程中被告也未提供周兴全曾经向原告付过款的证据。原告向被告出具的领条或收款证明均未经周兴全签字同意。综上，案涉钢材购销合同的需方为被告万兴建设公司，而非周兴全个人。被告辩称，案涉合同需方是周兴全，万兴建设公司不是本案适格被告，证据不足，其辩解理由不成立。

二、关于被告万兴房产公司的保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告万兴房产公司作为担保方在案涉《钢材购销合同》上签字并加盖公章，但该合同担保条件约定为“需方及担保方双方承诺该工程项目在拨付工程形象进度款时负责监督该工程所用钢材款，并且应按合同执行，如未履行合同约定时，由担保方负责履行合约。”该约定符合担保法第六条关于保证的规定。但该合同中没有明确约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告万兴房产公司应按连带责任保证承担保证责任。被告万兴房产公司辩称其所承担的保证责任应为一般保证责任，其辩解理由不成立，该院不予采纳。

至于保证期间及主张保证责任的诉讼时效问题，由于案涉《钢材购销合同》对保证期间未作出明确约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案的保证期间应自主债务履行期届满之日即2013年5月30日起计算六个月，即原告应在该期间内及时要求被告万兴房产公司承担保证责任。就本案而言，原告在合同约定的主债务履行期届满后曾多次向二被告请求支付货款，被告法定代表人邓彦明也曾于2013年9月11日应原告请求向曾春容转账支付100万元并由原告向万兴房产公司出具了收条，应视为原告作为债权人在保证期间届满前要求保证人万兴房产公司承担保证责任的行为。其后原告于2015年1月28日、2月13日分别采取发函和到被告公司催收方式，催促被告履行义务，亦引起诉讼时效中断。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，原告主张被告万兴房产公司承担保证责任并未超过诉讼时效。被告万兴房产公司辩称免除保证责任的抗辩理由不成立，该院不予采纳。

三、关于已付款金额问题。原告诉称被告方已付款项仅为650万元，有银行转账依据佐证。被告万兴建设公司、万兴房产公司则辩称其实际已付款项为1050万元，并提供了收条、收款证明及银行转账依据。经审查，双方各自提供的银行转账依据所对应的付款主体、收款主体、转款时间、转款金额等信息均是一致的。但被告提供的收条、收款证明中，其中400万元缺乏实际付款的证据印证。对于有争议的付款金额400万元，该院认为，从双方交易习惯来看，双方无争议的每一次付款均采用银行转账的方式支付，而对于有争议的付款金额，被告万兴建设公司、万兴房产公司却仅有收条或收款证明来佐证，也未提供其公司的会计账簿予以核实，此对于大额现金的交付而言明显不符合常理，也不符合一般的公司财务管理制度，其主张由案外人直接向原告支付的情况亦无证据证明；加之双方在交易过程中，存在先票后款的付款方式；被告万兴建设公司、万兴房产公司称其所付的1050万元包括钢材款以及资金占用费在内，但未能对资金占用费的具体数额以及计算期限、标准等作出合理的解释。故在被告万兴建设公司、万兴房产公司无其他证据予以佐证的情况下，该院对其所提实际已付款项为1050万元的抗辩主张，不予采信。据此，该院确认被告方实际向原告真诚公司支付的钢材款共计为650万元。

四、关于原告真诚公司供货金额应如何计算的问题。案涉《钢材购销合同》约定，钢材单价以搜材网上攀钢集团成都钢钒有限公司绵阳地区指导价下调60元/吨执行，以需方委托指定收货人周兴发、周庆年签字确认的《欠条》作为供需双方结算依据。同时，合同约定自提货之日起按所欠钢材4元/天/吨收取资金占用费（在每月底结清），逾期未付则按所欠钢材6元/天/吨收取资金占用费，并由需方承担违约责任，且需方应在2013年5月30日向供方付清所有欠款。根据上述约定，并结合绵阳地区钢材流通行业垫资期一般为2-4个月、加价金额一般为每日每吨4-6元的行业惯例以及合同约定的最迟付款期限，该院认为，自各批次钢材提货之日起4个月内分别按4元/天/吨（仅限于提货当月内）以及6元/天/吨（从提货次月起算，计算至收货后4个月对应日止，其中需方在收货后4个月内已付款的部分计算至付款当日为止）计算的资金占用费应视为价格条款，4个月后按6元/天/吨计算的资金占用费则应视为迟延履行违约责任条款。原告真诚公司主张视为价格条款的的资金占用费均应计算至2013年5月30日，不予支持。据此，该院对应付货款及视为价格条款的资金占用费，截止合同约定付款期限即2013年5月30日止，被告尚欠货款及占用费共计为4585***7元。扣除其后被告于2013年9月11日支付1000000元，尚欠原告3585***7元。

五、关于原告主张的迟延履行违约金（即逾期付款违约金）应如何计算的问题。案涉《钢材购销合同》约定，自提货之日起，需方按所欠钢材4元/天/吨支付资金占用费，并在每月底结清；逾期未付，需方按所欠钢材6元/天/吨支付资金占用费，同时需方还应承担违约责任，即支付合同总额10%的违约金。而根据前述认定，自提货之日起4个月后按6元/天/吨计算的资金占用费同样属于针对违约金，上述约定标准相加明显过分高于原告真诚公司资金占用期间的实际损失。故被告方未在提货后4个月内付清货款的违约责任不能同时适用上述两项约定。原告要求被告方同时承担上述两项违约责任并从2015年9月1日且按年利率36%的标准计算迟延履行违约金，该院不予支持。被告方抗辩合同约定的违约金过高，请求调减，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，该院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合本案双方当事人的履约情况和过错程度及预期利益，该院对合同约定违约金的计算方式及标准依法予以调整，确定由被告方承担所欠款项自2013年5月31日起按照日万分之五标准计算的违约金。

六、关于原告所主张因本次诉讼产生的律师费30000元、诉讼劳务费15000元及因催收债务产生的差旅费。被告方未及时付清原告货款，其行为构成违约，依照合同约定应承担对方当事人催收债务所支付的律师费、差旅费。原告因委托律师参加本案诉讼所支付的律师费30000元，应当由被告承担。原告主张的差旅费，因无证据证明其实际产生及金额，不予支持。至于原告所主张诉讼劳务费15000元，因原告已委托律师参加诉讼，且已判令被告支付律师费，故不予支持。

综上所述，原告真诚公司的部分诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告万兴建设公司于本判决生效之日后十日内向原告真诚公司支付钢材款及资金占用费共计3585***7元；二、由被告万兴建设公司于本判决生效之日起十日内向原告真诚公司支付迟延履行违约金。违约金计算方法为：以欠款金额按日万分之五计算，其中，以1000000元为基数从2013年5月31日起计算至2013年9月11日止，以3585***7元为基数从2013年5月31日起计算至付清之日止；三、由被告万兴房产公司对上述第一、二项所确定的款项承担连带清偿责任；四、由被告万兴建设公司、万兴房产公司支付原告绵阳真诚公司律师费30000元；五、驳回原告真诚公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32050元，由原告真诚公司承担6050元，由被告万兴建设公司、万兴房产公司承担26000元；诉讼保全费5000元，由被告万兴建设公司、万兴房产公司承担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

根据双方当事人在一审所提交的证据，本院二审查明的事实除与一审一致外，还查明：2012年1月30日，万兴房产公司作为发包人与案外第三人四川隆生建设工程有限公司签订《万兴.公爵府项目建设工程施工合同》,约定万兴房产公司以60066000元的价格将案涉工程交由案外第三人四川隆生建设工程有限公司承建。

2011年7月13日，绵阳市高新技术产业开发区颁发的《绵阳市建设工程施工许可证》，载明“万兴.公爵府项目的建设单位为绵阳市万兴房地产开发有限公司，监理单位为四川子午建设监理工程有限公司，施工单位为四川隆生建设有限责任公司”。

2014年9月17日，真诚公司向作为担保人的万兴房产公司进行过催款，形成了《关于绵阳市万兴房地产开发有限公司协助支付周兴全所购钢材款项的商请函》，真诚公司向法院提交了该证据，拟证明真诚公司向万兴房产公司主张过担保责任。该份商请函载明：“绵阳市万兴房地产开发有限公司：贵公司对周兴全在公司购买钢材款（用于万兴.公爵府工程）所做担保，现尚欠钢材款（大写：贰佰叁拾捌万零叁佰玖拾伍元整），请贵公司协助将款项支付给我公司。其余尾款由我公司与周兴全自行结算，与贵公司无关。绵阳真诚实业有限公司2014年9月17日。”

二审中，万兴房产公司和万兴建设公司向本院提交了《承诺书》复印件一份，载明“我是万兴.公爵府商住楼项目的实际施工人，万兴房产公司已将全部工程款支付给我，工程款已经全部结清（质保金在外），我已将各班组的劳务费及材料供应商的材料款全额支付，今后若因该项目出现劳务费及材料款等纠纷概由我全部负责，与四川隆生建设工程有限公司无任何关系，若给四川隆生建设工程有限公司造成损失，我愿承担全部赔偿责任。承诺人1#.3#以及地下室周兴全2014年12月31日”，真诚公司经质证后认为，该证据并非新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且该份承诺仅是周兴全和发包方之间的说明。本院经审查认为，该份证据属于复印件，且与本案的关联性不大，不予采信。

另查明，双方当事人均陈述，周兴全在本案诉讼过程中，因故身亡。

本院认为：本案系买卖合同纠纷。双方当事人争议的焦点在于：一、万兴建设公司是否应当承担合同责任的问题；二、万兴房产公司是否应当承担担保责任的问题。对此，本院具体评判意见如下：

关于万兴建设公司是否应当承担合同责任的问题。按照意思自治原则和外观主义原则，判断公司对外是否承担合同责任，应当先判断该合同是否是公司的意思表示，再进而判断合同的签订或履行中是否存在表见代理，从而确定公司对外是否应当承担合同责任。合同的签订或履行过程能够反映该合同是公司的意思表示，或者行为人的行为构成对公司的表见代理，则公司应当承担相应的合同责任。反之，公司则不应当承担相应的合同责任。故判断万兴建设公司是否应当承担合同责任，应当先考查案涉《钢材购销合同》在签订或履行过程中是否体现了万兴建设公司的意思表示，其次再考查周兴全的行为是否对万兴建设公司构成表见代理。

第一，关于案涉《钢材购销合同》是否是万兴建设公司的意思表示的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第十九条以及《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，判断合同是否是公司的意思表示，应当从该合同是否加盖了公司公章、有无法定代表人签字或行为人是否是代理行为几个方面予以考量。综合全案证据，可以确认的事实是：1.案涉《钢材购销合同》需方一栏仅有周兴全以万兴建设公司名义并作为联系人的签字，合同上并未加盖万兴建设公司的公章，也没有万兴建设公司法定代表人邓彦明的签字。即便万兴房产公司在担保人一栏处加盖了公章，也仅说明万兴房产公司同意对周兴全购买钢材的行为进行担保，而据此推定万兴建设公司同意周兴全的个人行为的依据却不足。理由是：一方面，万兴房产公司和万兴建设公司分别属于独立的法人，在法律上享有独立的权利能力和行为能力，不能因万兴房产公司同意对案涉《钢材购销合同》进行担保，从而推定万兴建设公司同意周兴全以万兴建设公司的名义购买钢材。若案涉《钢材购销合同》系万兴建设公司意思表示，应当加盖有万兴建设公司的公章或有其法定代表人的签字。而案涉《钢材购销合同》上既无万兴建设公司盖章也无其法定代表人的签字，单就合同的签订而言，《钢材购销合同》不能反映系万兴建设公司的意思表示。另一方面，在《钢材购销合同》的履行过程中，真诚公司作为买方，从未向万兴建设公司进行过催款，万兴建设公司也从未向真诚公司支付过任何款项，体现了万兴建设公司并未参与合同履行。故无论是合同的签订还是履行，均不能体现《钢材购销合同》系万兴建设公司的意思表示，该合同应系周兴全的个人行为。2.无证据显示周兴全系万兴建设公司的员工，也无证据显示在签订合同的过程中，周兴全取得了万兴建设公司的授权。即周兴全的个人行为属于无权代理行为。3.目前无任何证据表明，在《钢材购销合同》的履行过程中，万兴建设公司对周兴全以其公司的名义签订合同的行为进行了追认，即针对周兴全的无权代理行为，万兴建设公司并未予以追认。故现有证据不能证实《钢材购销合同》是万兴建设公司的意思表示。

第二，关于周兴全的行为是否对万兴建设公司构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理应当满足以下条件：（1）行为人无权代理却以被代理人的名义与相对人订立合同；（2）客观上需有使相对人相信无权代理行为人具有代理权的事由；（3）相对人主观上是善意、无过失的。故周兴全的行为是否对万兴建设公司构成表见代理，应当从周兴全的行为是否同时满足上述三个条件进行分析。首先，关于周兴全是否以万兴建设公司的名义订立的《钢材购销合同》。案涉《钢材购销合同》中需方一栏填写的是万兴建司，联系人处填写的是周兴全，故可以认定周兴全是以万兴建设公司的名义与真诚公司订立的合同。其次，本案在客观上是否存在有使真诚公司相信周兴全有代理权的事由。本案案涉工地的对外承包人系四川隆生建设工程有限公司，万兴建设公司并非案涉工程的承包人，案涉钢材亦送至四川隆生建设有限公司承包的工地，周兴全既非万兴建设公司的员工也非取得了万兴建设公司的授权，一般而言，客观上周兴全具有代理权的表象并不充分。但考虑到万兴建设公司与万兴房产公司的法定代表人均为邓彦明，其股东组成人员也相同，万兴建设公司与万兴房产公司存在“两块牌子一套人马”以及万兴房产公司在《钢材购销合同》上加盖公章同意提供的担保的情况，可以免除真诚公司审查周兴全是否取得万兴建设公司授权的义务，从而认定客观上存在有使真诚公司相信周兴全有代理权的事由。最后，真诚公司作为《钢材购销合同》的相对人，其主观上是否是善意且无过失。经审查全案证据，真诚公司并非善意相对人。理由如下:一是真诚公司作为营利法人，应当知道公司签订合同应当加盖公司公章，且《钢材购销合同》第十三条“本合同共两页壹式叁份，经双方签字、盖章后生效。供、需双方各执壹份具有同等法律效力。其他未尽事宜双方另行协商。”约定，《钢材购销合同》需经双方签字、盖章后生效，即真诚公司应当知道案涉《钢材购销合同》对万兴建设公司生效需要加盖万兴建设公司的公章。真诚公司在明知万兴建设公司需要加盖公章的情况，其未要求周兴全作为联系人同时加盖万兴建设公司的公章，其主观上具有过失。二是真诚公司提交的《关于绵阳市万兴房地产开发有限公司协助支付周兴全所购钢材款项的商请函》，该《商请函》虽未加盖真诚公司的公章，但与真诚公司同时提交的2015年2月13日10时48分的录音资料中显示的内容“万兴房产公司邓彦明说：周兴全用你的东西？真诚公司答：嗯嗯”能相互印证，说明真诚公司知晓且认可其钢材的买方是周兴全而不是万兴建设公司，真诚公司在主观上不是善意相对人。故周兴全的行为不构成表见代理。

综上所述，案涉《钢材购销合同》不是万兴建设公司的意思表示，周兴全的行为也不构成表见代理，故万兴建设公司不应当承担本案的合同责任，万兴建设公司不是本案的适格被告，真诚公司对万兴建设公司的诉请应予驳回。至于周兴全是否应当承担责任以及责任大小的问题，按照民事诉讼“不告不理”的原则，本院不作处理。真诚公司可通过另行提起诉讼的方式，向周兴全的继承人主张相应的权利。原判对此认定不当，本院予以纠正。万兴建设公司的该上诉理由成立，本院予以支持。

关于万兴房产公司的担保方式及担保期限。真诚公司称根据合同约定，在万兴建设公司未按照合同付款时，万兴房产公司为债务的还款主体，担保期限为债务履行期间届满之日起两年，未过担保期限。万兴房产公司称双方未约定担保方式，担保为一般担保，担保期限未约定，应为主债务履行期间届满之日起6个月，一般担保应当具有先诉抗辩权。经查，从双方所签订的《钢材购销合同》第十一条“担保条件：需方及担保方双方承诺该工程项目在拨付工程形象进度款时负责监督支付该工程所用钢材款，并且应按合同执行，如未履行合同约定时，由担保方负责履行合约”的内容上看，万兴房产公司的担保责任体现在监督款项的支付，以及在万兴建设公司未履行支付义务时由万兴房产公司承担履行义务。按照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，万兴房产公司的担保方式为一般保证担保。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，在真诚公司与周兴全之间的《钢材购销合同》未经审判且就周兴全的财产依法强制执行仍不能履行债务前，万兴房产公司对真诚公司可以拒绝承担保证责任。真诚公司对万兴房产公司的诉请不能成立，应予驳回。原判对此认定不当，本院予以纠正。万兴房产公司的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实部分清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2017）川0792民初1321号民事判决；

二、驳回绵阳真诚实业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费32050元，诉讼保全费5000元，由绵阳真诚实业公司负担。二审案件受理费128106元，由绵阳真诚实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周琳堤

审 判 员　李　维

审 判 员　李华峰

二〇一八年四月二十三日

法官助理　杨小艺

书 记 员　杜雨瞳