四川绵阳蜀北建筑工程公司、绵阳立业科技有限公司与九江市第一建筑工程公司、九江市第一建筑工程公司成都分公司等人建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）川07民终2035号

上诉人（原审原告）：四川绵阳蜀北建筑工程公司，住所地：绵阳市绵兴东路62号。

法定代表人：成桂松，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：绵阳市立业科技有限公司，住所地：绵阳市高新区普明寺4社区2组。

法定代表人：***，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：九江市第一建筑工程公司（现为“江西省弘毅建设集团有限公司”）。住所地：九江市十里大道282号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川喜年律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：九江市第一建筑工程公司成都分公司（现为“江西省弘毅建设集团有限公司四川分公司”）。住所地：成都市人民北路一段15号天力商务楼2楼。

负责人：***，公司负责人。

委托诉讼代理人：***，四川喜年律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1954年9月19日，安徽人，住铜城市吕亭镇。

原审被告：九江市第一建筑工程公司绵阳办事处，组塑袋：游仙区游仙镇文胜村活***。

负责人：***，办事处主任。

原审第三人：绵阳市涪城区龙门镇廻龙社区居民委员会。

负责人：***，社区主任。

委托诉讼代理人：***，四川蜀仁律师事务所律师。

四川绵阳蜀北建筑工程公司、绵阳立业科技有限公司与九江市第一建筑工程公司、九江市第一建筑工程公司成都分公司等人建设工程施工合同纠纷一案，四川蜀北建筑工程公司、绵阳立业科技有限公司不服绵阳市涪城区人民法院（2011）涪民初字第1982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人绵阳立业科技有限公司的委托诉讼代理人***、九江市第一建筑工程公司及其成都分公司的委托诉讼代理人***、绵阳市涪城区龙门镇廻龙社区居委会的主任***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

四川绵阳蜀北建筑工程公司、绵阳立业科技有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审，由被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：原审法院应当告知二原告变更诉讼请求而未告知，原告主张承包合同是有效合同，但法院在审理后认定合同无效，就应当告知原告变更诉讼请求，原审法院应当告知却未告知，其违反了法定程序，应当撤销原判，发回重审。

九江市第一建筑工程公司及成都分公司答辩称，绵阳办事处不是我方办事机构，本身不具备建筑资质，不能代表我方对外签订合同，本案工程是通过联合修建方式进行小产权房屋开发，合同在本质上就是无效的。该工程属于违规建筑，目前还未完工，无法核算移交，一审法院虽未告知上诉人，但并不影响上诉人实体权利，不应当发回重审。

绵阳市涪城区龙门镇廻龙社区居委会答辩称，一审认定事实和处理结果是正确的，应当予以维持。

四川绵阳蜀北建筑工程公司和绵阳市立业科技有限公司向一审法院起诉称：2010年5月15日，原告与本案第三人订立了《联合修建协议》一份，约定第三人用自己的灾后重建安置用地交给第一原告所属第一项目部修建。即第三人出地，第一原告所属第一项目部出资金（从设计到整个安置房的建设和资金全部由第一原告所属项目部承担），第三人分得一、二楼营业用1400平方米，其余房产归第一原告所属第一项目部所有。《联合修建协议》签订后，第一原告所属项目部对该安置房进行设计和三通一平，以及进行必要的基础设施建设后，于2010年9月5日与第一原告所属第一项目部的投资方第二原告共同将该安置房发包给了第三被告承建，并签订了《工程承包合同书》一份，约定该安置房的承包单价为每平方米1130元，原告将安置房8165平方米以每平方米1680元抵偿第三被告的工程款。该《工程承包合同书》签订后，原告将该安置房交给第三被告承建，第三人后来以见证方的名义，认可了该《工程承包合同书》的内容。但第三被告却未按合同第四条约定如期完成该安置房工程，同时，第三被告完成约680万元的安置房工程后，第三被告负责人***因涉嫌诈骗而停止了该安置房的施工。2011年7月20日，第三人要求第一被告的授权代表（即第二被告负责人）继续完成该工程的施工义务，但该授权代表明确表示第一、二、三被告现均无力履行合同义务，并要求第三人和原告积极配合他们，请求当地党委政府，将第三被告的已完成在建工程进行评估、拍卖后，以清偿第三被告的对外债务，这显然损害了第三人和原告的合法权益，理所当然遭到了原告和第三人的严辞拒绝。综上所述，由于被告已明确表示不继续履行合同义务，致使签约目的无法实现。为维护原告的合法权益，请求依法判令解除原告与第三被告签订的《工程承包合同书》；依法判令第三被告对已完工程进行结算并将该已完工程价值约680万元交付原告；依法判令第三被告按合同第八条第3项约定从2011年5月4日起至本案起诉之日止，以每日1000元向原告支付违约金，其余第一、第二被告承担连带责任。

一审法院认定的事实:2009年12月21日被告九江市第一建筑工程公司出具法人授权书，委任被告***为九江市第一建筑工程公司成都分公司绵阳办事处经理，并授权全权代表公司对外洽谈承接建筑工程等事宜。2010年1月5日，被告九江市第一建筑工程公司以浔一建行字第（2010）01号文件任命被告***为绵阳办事处主任。

2010年5月13日被告四川绵阳蜀北建筑工程公司、被告绵阳市立业科技有限公司以及被告绵阳市涪城区龙门镇廻龙社区居民委员会达成在政府批准同意用于修建集中安置房的土地上进行联合修建开发的协议。2010年9月3日，被告四川绵阳蜀北建筑工程公司、被告绵阳市立业科技有限公司经被告绵阳市涪城区龙门镇廻龙社区居民委员会同意，与被告九江市第一建筑工程公司绵阳办事处签订工程承包合同书，将绵阳龙门镇回龙社区灾后集中安置房工程发包给了被告九江市第一建筑工程公司及其成都分公司。该工程由被告***具体负责施工和资金筹备。《工程承包合同书》还约定该安置房的承包单价为每平方米1130元，原告将安置房8165平方米以每平方米1680元抵偿第三被告的工程款。但第三被告却未按合同第四条约定如期完成该安置房工程，同时，第三被告完成部分的安置房工程后，第三被告负责人***因涉嫌诈骗而停止了该安置房的施工。2011年7月20日，第三人要求第一被告的授权代表（即第二被告负责人）继续完成该工程的施工义务，但该授权代表明确表示第一、二、三被告现均无力履行合同义务。另查明，该安置房工程至始未按程序报建审批，未取得施工许可证，且合同中就工程建设款约定实质是由建设方全垫资修建。

以上事实，有当事人陈述、联合修建协议、工程承包合同书、法人授权书、任职通知等证据证实。

一审法院认为，《工程承包合同书》虽系原告与被告九江市第一建筑工程公司成都分公司绵阳办事处和该处负责人***所签订，但由于被告九江市第一建筑工程公司向***出具了授权委托书且办事处未经工商登记，不具备法律意义上的主体资格，故该工程承包合同的相对方应为被告九江市第一建筑工程公司及其成都分公司。被告*六伍名义上虽为办事处经理，但其与被告九江市第一建筑工程公司之间确立的是挂靠经营关系，也是承包合同所涉及工程的实际承建人。因此，被告九江市第一建筑工程公司及其成都分公司和被告*六伍系本案的适格主体。本案所争议的工程因涉及未按程序报建审批，未取得施工许可证，以及合同内容中存在由建设方全垫资的违规约定，该合同从程序和内容上均违反了法律禁止性规定，故该合同应属无效。因此，二原告基于合同约定而提出的诉请，不予支持。至于合同无效后的相应法律后果，由于在庭审中原告未能举证证明其在合同履行中存在实际支出的行为，故亦不考虑对二原告返还相应财产的问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告四川绵阳蜀北建筑工程公司和绵阳市立业科技有限公司的诉讼请求。本案应征收案件受理费800元由原告承担。

二审审理中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据现有证据，绵阳市立业科技有限公司、四川绵阳蜀北建筑工程公司在承包案涉工程后，将案涉工程转包给九江市第一建筑工程公司绵阳办事处***负责修建，绵阳市立业科技有限公司、四川绵阳蜀北建筑工程公司在本案的审理程序中均未提交证据证明其有出资或者其参与了项目施工的事实，原审法院虽未告知其变更诉讼请求，但在基于案件证据并考虑不损害其实体权益的情况下判决驳回绵阳市立业科技有限公司、四川绵阳蜀北建筑工程公司的诉讼请求并无不妥，予以维持。

综上，原判认定事实清楚，裁判结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由绵阳市立业科技有限公司、四川绵阳蜀北建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*志

审判员田苑

二〇一六年十二月九日

书记员侯婷