新乐市第三建筑工程有限责任公司、青岛市黄岛区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁02行终571号

上诉人（原审原告）新乐市第三建筑工程有限责任公司，住所地河北省新乐市建新街**。

法定代表人张建运，总经理。

委托代理人王越，该公司职工。

委托代理人刘立雄，河北林平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区市场监督管理局，，住所地青岛市黄岛区长江中路**

法定代表人孙博，局长。

出庭行政机关负责人逄淑星，副局长。

委托代理人王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。

委托代理人公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

上诉人新乐市第三建筑工程有限责任公司（以下简称新乐三建公司）因诉被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局（以下简称黄岛区市场监管局）行政处罚一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211行初188号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月24日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人新乐三建公司委托代理人王越、刘立雄，被上诉人黄岛区市场监管局的出庭负责人逄淑星及委托代理人王斌、公海涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告系具有房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、预拌商品混凝土专业叁级的有限责任公司。2017年9月15日，原告（分包方）与中铁电气化局集团第三工程有限公司青连铁路项目经理部（发包方）签订《新建青连铁路洋河口至赣榆北段站后四电房屋及附属工程施工劳务分包合同》。2018年4月28日，原告应发包方要求自胶南市恒盛源装饰服务部以230元每卷的价格，购买15卷“宏源”牌改性沥青防水卷材。2018年5月上旬，原告自楚姓中年男子处购买“宏源”牌改性沥青防水卷材533卷，购进价每卷180元，货款未付。原告陈述，因发包方曾要求原告购进15卷“宏源”牌改性沥青防水卷材，原告误以为工程所用防水卷材都由己方购进，遂购进了上述533卷防水卷材，打算购进后再与发包方沟通使用及结算事宜，后因怀疑该卷材系假冒，将其存放于黄岛区铁山街道小平岭民房内未使用。2018年5月18日，被告接到潍坊市宏源防水材料有限公司的举报，称：经我公司市场调查组查明黄岛区铁山街道小平岭民房现场“宏源”牌防水材料假冒我公司产品，请贵局领导调查处理。被告立案后，经现场检查、调查询问，确定该批防水卷材系原告购进的533卷防水卷材，经潍坊市宏源防水材料有限公司鉴定系假冒其公司产品。2018年5月18日，被告对上述533卷防水卷材实施了查封扣押。2018年7月9日，被告向原告送达《行政处罚告知书》。2018年7月26日，依原告申请被告就拟处罚事项组织了听证。2018年8月16日，被告向原告送达了《行政处罚决定书》，认定原告构成销售侵犯他人注册商标专用权的“宏源”牌改性沥青防水卷材行为，决定：1、没有销毁533卷侵权的“宏源”牌改性沥青防水卷材（规格型号SBSIIPYPEPE310）；2、罚款人民币95940元。原告不服，诉来法院。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，原告作为工程分包方低价购买发包方指定品牌的原材料，欲用于分包工程并与发包方结算，原告具备销售的意思表示。虽然原告在怀疑所购买的涉案物品可能存在问题，而将涉案物品搬离施工工地，未完成销售行为，但《中华人民共和国商标法》对销售的认定并不以存在违法经营额为要件，故被告认定其行为系销售，并无不当。原告购买的防水卷材，经鉴定为侵犯他人注册商标专用权的商品，原告不能证明该商品的合法来源亦不能说明提供者，故被告认定原告存在销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为，并以此作出行政处罚，并无不当。综上，被告所作的行政处罚事实认定清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。

上诉人新乐三建公司不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。2018年5月13日一自称姓楚的中年男子到工地推销防水卷材，而上诉人方正好想购买该品牌的卷材。楚姓男子当时送来的防水卷材不够上诉人方计划购买的数量，上诉人方未当场支付货款。而是与楚姓男子口头约定第二天其再来送货后结算货款。2018年5月14日涉案物品销售人员未按约定前来，上诉人方相关人员才产生怀疑，经与之前购买的防水卷材仔细比对怀疑(并未确定)这批防水卷材可能有问题。于当日将其转出工地科场到附近工人租住的民房中。等待楚姓男子到来后再作处置。上诉人在对涉案防水卷材产生怀疑后，及时将该涉案物品搬离工地材料场，正是说明上诉人并不想使用该批未经核实的防水卷材，积极撤离料场，是在不能联系到楚姓销售人员的时候最为合理的处置方式。但被上诉人以及原审法院却罔顾事实，以此认定上诉人销售侵犯注册商标专用权的商品，实属认定事实错误。如果涉案商品确实为侵权商品上诉人并不反对将其销毁，但对上诉人处以罚款完全是适用法律错误。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法撤销被告作出的被诉行政处罚，案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人黄岛区市场监管局辩称，案涉侵权商品虽最终未用于施工，但上诉人的行为仍构成销售侵权商品。上诉人不能证明案涉商品是合法取得，也无法说明提供者，上诉人是明知案涉商品为侵权商品，不具备不予罚款的法定条件。综上，被上诉人作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，被上诉人提交的证据能够充分证明上诉人购进案涉防水卷材的价格明显低于发包方指定的经销部销售的同一品牌商品的市场价格，后被有权部门鉴定为侵权商品。上诉人的目的是用于施工并向发包方进行结算，明显具有销售意图。虽上诉人最终未能用于施工且搬离施工工地，但上诉人的行为仍构成销售侵权商品。另外，上诉人作为专业施工单位，对于明显低于市场价格且来源不明的商品，应当对商品的质量、来源等进行进一步的核实，但上诉人至今无法证明案涉商品是合法取得，也不能说明提供者，不具备不予罚款的法定条件。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第二款规定，被上诉人作出被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人新乐市第三建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋金龙

审判员　　林　桦

审判员　　刘力铭

二〇一九年九月二十七日

法官助理   管筱笛

书记员   王  崧

书记员   刘  佳