***与杭州**建筑劳务有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省恩施市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂2801民初222号 原告：***，男，生于1962年5月5日，汉族，湖北省利川市人，户籍地：湖北省利川市。 委托诉讼代理人（系原告***之子，特别授权）：***，男，生于1989年4月28日，土家族，湖北省利川市人，户籍地：湖北省利川市。公民身份号码：42280219********。 被告：杭州**建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区复兴路437号234室。统一社会信用代码：91330102799658961C。 法定代表人：许国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，生于1986年10月21日，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 第三人：浙江耀兴建设有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区复兴街278号闸口发电厂内。统一社会信用代码：91330100253919349X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，生于1986年10月21日，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 第三人：***，男，生于1980年8月2日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。 原告***诉被告杭州**建筑劳务有限公司、第三人浙江耀兴建设有限公司、***劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告杭州**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、第三人浙江耀兴建设有限公司（以下简称耀兴公司）的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法原告与被告之间存在事实劳动关系，同时被告对原告在工地上受伤的行为承担工伤保险责任。2.本案诉讼费由被告承担。其事实及理由：第三人浙江耀兴建设有限公司作为总承包公司，承揽恩施市“巴山**”建设项目，随即将劳务分包给被告，被告又将“巴山**”四期（12#、15#、20#、21#及地下室）工程，建筑面积约74000平方米主体结构泥工部分违法分包给自然人***，经查询被告系第三人浙江耀兴建设有限公司的全资子公司，第三人***系被告的一个劳务工人。 2021年11月7日，原告与第三人***取得联系，可以到“巴山**”做泥瓦工，同时第三人***带原告看了施工现场，2021年11月9日，原告在“巴山**”四期20号楼一层的商铺砌墙时，不慎从跳板上摔下来，第三人***将原告送往恩施市中医医院住院治疗，原告被诊断为闭合性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，左侧额叶脑挫裂伤，枕骨骨折，左侧枕部膜外出血等症状，2021年11月9日至2021年11月15日因原告在恩施市中医医院住院治疗病历恶化，随后被转诊至恩施州中心医院住院治疗，从2021年11月15日至2021年12月4日，在恩施州中心医院共计住院19天。 原告为维护其合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告**公司辩称，我公司作为杭州和恩施对口配合单位，自恩施巴山**四期进场施工以来，严格遵守国家劳动法及恩施建筑行政主管部门劳务用工的相关规定，所有劳务工人必须与劳务公司签订劳务合同，项目部进行三级教育、办理工商保险、录入考勤系统后方能进场。根据我公司的调查，原告从未与我公司拟恩施**四期项目所委托劳务公司有过劳务聘用沟通，未签订过劳务合同。项目部无该人三级教育记录、无进场考勤记录、无工伤保险办理、无工资发放记录。因我公司为所有劳务工人统一办理了工伤保险，且工人自受伤之日起一个月内补办工伤保险、申请工伤均有效，不存在我公司不为工人提供医疗即工伤赔偿的情况。原告作为长期从事建筑劳务工人应当知道进场务工必须要签劳务合同、登记办理工伤保险等手续以维护自己权益，但按原告自己所述自受伤起长达近一年时间中从未向我公司项目部联系、反映过务工、受伤事宜，与一般伤者联系赔偿常理相悖。原告提到与第三人***取得联系后即进场施工，本案第三人***仅仅作为我公司一名劳务工人，没有任何权利决定工人可以进入我单位施工现场施工，第三人***的一切行为，都属于其个人行为，我公司拒不认可。如果任何施工现场都可以劳务工人擅自安排工人进场作业而不用办理任何手续，试问还有哪个工地能够正常管理，场内任何劳务工人都可以搞恶意串通，不用办理任何手续，随意安排任何人进出工地把自己搞伤，过个一年半载仅凭几句话就可以起诉用人单位去申请获得赔偿。综上所述，被告认为原告与我公司不存在劳务用工事实，诉讼我单位劳务者受害责任纠纷与实际情况不符，请求人民法院依法根据实际情况予以驳回原告起诉并承担诉讼费用。 第三人耀兴公司的述称意见与被告**公司的答辩意见一致。 第三人***未到庭陈述意见。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，第三人耀兴公司恩施市“巴山**”建设项目后，随即将劳务分发包给被告，被告又将“巴山**”四期12#、15#、20#、21#及地下室（建筑面积约74000平方米）主体结构泥工部分承包给案外人（下同）***，承包方式为包清工、***、包安全、***、包质量、包工期、自负盈亏。第三人***在***处承包了该项目中做泡沫砖和二次结构混凝土的施工劳务，并召集人员施工。 2021年11月7日，原告与第三人***取得联系，原告欲到第三人***承包的工地从事劳务，并与第三人***到工地现场查看。同月9日，原告到工地从事劳务施工。施工过程中，原告不慎从跳板上摔下受伤，当即被送往恩施市中医医院住院治疗，入院诊断为：1.闭合性颅脑损伤；2.蛛网膜下腔出血？3.枕骨骨折；4.骶尾部软组织损伤。同月15日出院，住院6天。出院诊断为：1.闭合性颅脑损伤；2.蛛网膜下腔出血？3.左侧额叶脑挫裂伤；4.枕骨骨折；5.左侧枕部膜外出血；6.骶尾部软组织损伤；7.右肺感染；8.支气管疾患并肺气肿；9.慢性××？出院当天，原告入住恩施自治州中心医院，入院诊断为：左侧额叶局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧枕部硬膜外出血、枕骨骨折、闭合性颅脑损伤中型、右侧肺部感染性病变。2021年12月4日，原告出院，住院19天。出院诊断为：1.左侧额叶局灶性大脑挫裂伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.左侧枕部硬膜外出血；4.枕骨骨折；5.闭合性颅脑损伤中型；6.右侧肺部感染性病变。 2022年9月6日，原告向本院起诉，要求本案的第三人耀兴公司、***赔偿因受伤所造成的损失。同年12月21日原告撤回起诉。期间，原告作为申请人，以被告**公司、第三耀兴公司、***为被申请人，于2022年12月8日**施市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于同日作出恩市劳人仲不受字〔2023〕1号《恩施市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》，通知原告，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由是原告已超过法定退休年龄，其申请的仲裁请求不属于本委受理范围。2023年1月5日，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，关于劳动关系的认定，应综合考量建立劳动关系的合意、劳动者受用人单位的管理、支付劳动报酬的方式等因素予以确定。劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，劳动关系的双方一般较为长期、稳定，劳动者要接受用人单位管理支配，由用人单位按月支付劳动报酬，双方存在管理与被管理、支配与被支配的社会隶属关系。本案中，原告受第三人***雇佣，并由第三人***结算工资报酬，与被告**公司没有身份隶属关系，亦不受被告**直接管理或支配，双方告没有建立劳动关系的合意，被告**也未对原告进行用工管理及支付劳动报酬，故原告诉请确认其与被告**存在事实劳动关系，事实和法律依据不足，应予驳回。 关于用工主体责任。被告**公司将案涉工程的劳务施工部分分包给案外人***，***又将其中做泡沫砖和二次结构的混凝土劳务施工分包给第三人***，第三人***招用原告进行工作，该情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用条件，依此规定，应当由具备用工主体资格的发包方即被告承担用工主体责任。但是用工主体责任有其特定的内涵，即工伤赔偿责任。工伤认定属于行政职权范畴，具体由社会保险行政部门认定，不属于司法范畴。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位…”因此，原告可直接向社会保险行政部门提起工伤认定。 第三人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，不影响本院在查明事实的基础上依法缺席判决。 综上，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：1776********（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 审判员　　于永国 二〇二三年二月二十四日 书记员　　罗　毅