某某、浙江中鸿建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江西省赣州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0791民初3290号 原告：***，女，汉族，1970年1月8日生，户籍地：福建省连江县。 委托诉讼代理人：**，广东华商（赣州）律师事务所律师。 被告：浙江中鸿建设有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道定安街73号，统一社会信用代码：91330783749001371H。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，户籍地：浙江省东阳市，系公司员工。 被告：赣州开发区建设投资（集团）有限公司，住所地：江西省赣州市赣州开发区香江大道88号，统一社会信用代码：91360703683450691N。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师。 原告***与被告浙江中鸿建设有限公司（以下简称“中鸿公司”）、赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称“建投公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告建投公司的委托诉讼代理人***（第一次到庭）到庭参加诉讼，被告中鸿公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款共计人民币2963642元及利息579392元（利息按年利率6%从2017年7月5日起计算至2020年9月20日，剩余利息支付至款项付清之日止），合计人民币：3543034元，（详见***山外墙漆结算单）。本案在审理过程中，原告提出，鉴于总工程款的金额已经经鉴定作出了最终的结论，诉请根据鉴定的金额进行核减，鉴定费15万元应该在本案中一并处理，应该由被告承担。二、本案诉讼费用（含保全）由被告承担。事实与理由：2015年8月6日，赣州**涂装工程有限公司（以下简称**公司）与被告中鸿公司签订《外墙真石漆工程施工合同》一份，约定被告中鸿公司将位于赣州经济技术开发区“赣州***山××＃××＃××＃××＃楼的外墙真石漆交由**公司承包施工。而该工程实际承包施工人系原告。施工过程中，被告中鸿公司也多次与原告及原告指定的公司进行了结算并付款。原告完成了3＃、4＃、7＃、9＃楼的外墙真石漆工程后，被告中鸿公司继续将该项目1＃、2＃、5＃、6＃、8＃、10＃-17＃号楼的外墙真石漆等工程交付给原告承包施工。现原告实际承包的工程早于2017年7月5日施工完毕并交付使用，但被告一直以工程单位系被告建投公司，需要等待“财政审计”的理由而拒不支付剩余工程款。被告拒不支付工程款的行为违反了合同的约定，也损害了原告的合法权益。原告多次向被告主***，被告均借故拖延。据此，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告中鸿公司未作答辩，也未提交证据。 被告建投公司辩称，1，开发区建投公司与赣州**公司（原告）并没有形成合同关系，开发区建投公司不是本案的适格被告。2.本案原告的身份对于开发区建投公司来说不是法律实际意义上的实际施工人，无权适用最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释，突破合同的相对性直接起诉发包方。3.本案开发区建投公司和被告中鸿公司就本涉案工程并没有办理结算，双方没有具体的结算金额。无法证明开发区建投公司存在欠付工程款事实。4.原告提供的与浙江中鸿公司的结算单并没有浙江中鸿公司的盖章确认，只是原告单方的签字，不能直接证明中鸿公司或者开发区建投公司存在欠付工程款的事实。综上原告诉请开发区建投公司支付欠付的工程款、逾期利息没有法律依据。 经审理查明，被告建投公司系赣州经济技术开发区***山项目的建设单位，被告中鸿公司系施工单位。 2015年8月6日，原告***借用赣州**涂装工程有限公司（承包方）名义与被告中鸿公司（发包方）签订《外墙真石漆工程施工合同》，其中合同第二条第1款约定：“承包范围：赣州***山项目全部外墙真石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。”合同第三条第1款约定了涂料类型、暂定量及固定综合单价。合同第三条第2款约定：“本合同采用固定综合单价包干，价格包含工程承包范围内的全部费用，包括人工费、材料费、材料试验、复检费、装卸运输费、措施费、自身施工建筑垃圾清运费、吊篮费、成品保护费、利润、税金。”合同第四条工期要求约定：“本工程3#楼、4#楼、7#楼、9#楼工期为60个日历天，具体开工日期为2015年8月8日。”合同签订后，原告组织对3#、4#、7#、9#楼的外墙真石漆工程进行施工，后又施工1#、2#、5#、6#、8#、10#-17#号楼的外墙真石漆等工程。2016年10月28日至2017年9月25日期间，***山项目各楼栋陆续竣工验收。 工商登记信息显示，赣州**涂装工程有限公司成立于2014年11月20日，于2017年6月28日被吊销，法定代表人***，持股100%。***于2014年12月26日去世。2020年9月4日，江西省赣州市赣南公证处出具（2020）赣虔市证内字第2361号公证书，公证***在赣州**涂装工程有限公司的股权由黄江淮、***两人共同继承。2020年9月12日，**、黄江淮、***（甲方）与原告***（乙方）签订《协议书》，其中载明：“2015年8月6日，乙方个人以赣州**涂装工程有限公司的名义与浙江中鸿建设有限公司签订《外墙真石漆工程施工合同》一份”、“2015年8月6日，赣州**涂装工程有限公司与中鸿公司签订的《外墙真石漆工程施工合同》中涉及赣州**涂装工程有限公司的权利义务均由乙方享有和承担，乙方系合同中的实际承包方”、“甲方同意乙方以自己的名义向浙江中鸿建设有限公司主张《外墙真石漆工程施工合同》约定的权利，包含但不限于***公司索要工程款、保证金等全部款项的权利。” 本案审理过程中，原告***向本院申请工程造价鉴定。本院委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2020）***字第0618号工程造价意见书，经鉴定，原告***所承建的“***山项目外墙漆（***漆、多彩漆）”工程，造价鉴定总价为：17061871.14元。鉴定花费150000元。原告自认被告已支付工程款13230000元。 以上事实有当事人在庭审中的陈述，原告向法庭提交的原告身份证复印件、二被告企业信息查询表打印件、施工合同复印件、企业信息查询表复印件、公证书复印件、协议书复印件、***山收款记录表复印件、银行转账款单复印件、竣工验收备案表复印件、***山外墙漆结算单复印件、赣州长荣实业有限公司情况说明原件、鉴定意见书、鉴定费发票原件等证据证实，足以认定。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。一、关于被告中鸿公司的责任。被告建投公司将***山项目发包给被告中鸿公司，被告中鸿公司承包后将案涉项目中的外墙漆工程分包，原告***借用赣州**涂装工程有限公司名义承包，案涉《外墙真石漆工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。案涉《外墙真石漆工程施工合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉项目已竣工验收，被告中鸿公司应参照合同约定支付原告***相应的工程款。经鉴定，案涉外墙漆工程的造价为17061871.14元。现原告自行提出按税率6.8%扣减税金，按此计算，剩余应付款项为2671663.9元（17061871.14元-17061871.14元×6.8%-13230000元=2671663.9元）。关于扣减税金的问题，因案涉合同仅对工程款包含税金有约定，但对负担的税率并无约定，被告中鸿公司未予答辩，现原告自行提出按税率6.8%扣除税金后要求被告支付工程款，本院予以扣减。如若后续实际由被告中鸿公司负担超出6.8%税率之外的税金，可另行主张解决。关于原告主张自2017年7月5日起至款项付清之日止按年利率6%计付利息，本院调整为以2671663.9元为基数，支付自2017年9月26日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、关于被告建投公司的责任。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告建投公司陈述尚未与被告中鸿公司进行结算，原告也未提交证据证明二被告已经结算及欠付工程款的具体数额。在欠付数额无法认定的情况下，原告主张被告建投公司承担付款责任，本院不予支持。被告中鸿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下： 一、被告浙江中鸿建设有限公司应支付原告***工程款2671663.9元； 二、被告浙江中鸿建设有限公司应支付原告***逾期付款利息（以2671663.9元为基数，支付自2017年9月26日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、上述款项限于本判决生效之日起十五日内履行； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35144元，保全费5000元，鉴定费150000元，合计：190144元，由原告***负担26502元，被告浙江中鸿建设有限公司负担163642元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 本案生效后(当事人提出上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　黎　明 人民陪审员　　叶　菲 二〇二一年十月二十六日 代理书记员　　徐　玲