黄山天鼎钢结构幕墙有限公司、黄山市徽州区第一建设实业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省黄山市黄山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1003民初3号

原告：黄山天鼎钢结构幕墙有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区城北工业园区（企业创业基地内）。

法定代表人：王龙伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。

被告：黄山市徽州区第一建设实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（建设局大院内）。

法定代表人：马万青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江建辉，安徽哲启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪淑芬，安徽哲启律师事务所律师。

被告：黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉景区内。

法定代表人：黎润培，该公司总经理。

诉讼代表人：李艳，黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司清算组负责人。

委托诉讼代理人：李世宇，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管应然，安徽徽商律师事务所实习律师。

原告黄山天鼎钢结构幕墙有限公司（以下简称天鼎公司）与被告黄山市徽州区第一建设实业有限公司（以下简称徽州一建公司）、黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司（以下简称温泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄山天鼎钢结构幕墙有限公司的委托诉讼代理人陶涛,被告黄山市徽州区第一建设实业有限公司的委托诉讼代理人江建辉、汪淑芬,被告黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司委托诉讼代理人李世宇、管应然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天鼎公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令徽州一建公司支付工程款300000元及利息暂计83934元(以300000元为基数自2016年6月1日起计算至2021年1月28日，暂计83934元);2.判令徽州一建公司支付仓储保管费暂计168000元(从2016年6月1日起至2021年1月31日共55个月，每月仓储保管费按3000元计算，暂计168000元，2021年1月31日后按3000元/月计至相关材料由徽州一建公司自行保管之日止);3.判令温泉公司在欠付徽州一建公司工程款范围内支付上述二项费用；4.本案诉讼费由徽州一建公司、温泉公司承担。事实和理由：2015年3月30日，徽州一建公司与温泉公司签订《建筑工程承包合同》，约定桃源宾馆外立面、室内结构改造工程施工图纸范围内的所有内容由徽州一建公司承包施工。2015年10月16日和2016年4月15日，天鼎公司与徽州一建公司分别就桃源宾馆主楼加固钢结构分部、桃源宾馆连廊及附楼钢结构屋面签订《钢结构工程承包合同书》。其中桃源宾馆主楼加固钢结构分部部分合同价为70000元，后变更增加10000元，实际结算应为80000元;其中桃源宾馆连廊及附楼钢结构屋面部分合同价为300000元，已经按合同约定完成了预埋件、预埋锚栓的预埋工作及主体钢结构加工工作。相关原材料已经全部安排好，因徽州一建公司原因工程停滞，相应的原材料一直保存在天鼎公司仓库，仓储费用暂计为165000元(从2016年6月1日起，至今已55个月，每月仓储保管费按3000元计算，暂计至2020年12月31日仓储费共计165000元)。另外，徽州一建公司与温泉公司之间的建设工程项目早已停滞，但两公司就已完工部分进行了审计结算。因拖欠工程款，徽州一建公司于2019年11月4日起诉温泉公司，后经法院调解以(2019)皖1003民初173号民事调解书对拖欠的款项进行确认，确认温泉公司拖欠徽州一建公司工程款4539942.5元及利息440000元等，调解书生效后温泉公司仅支付徽州一建公司款项约100万元，尚欠390多万元。从2015年签订合同至起诉前，徽州一建公司仅仅通过法定代表人马万青支付了25000元(2017年1月25日马万青汇款30000元，其中5000元为日基焊接材料公司钢结构厂房工程尾款)，剩余款项均未支付。天鼎公司起诉后，于2021年1月20日与徽州一建公司确认2015年10月16日《钢结构工程承包合同书》工程款数额为75000元，此前已支付的25000元确认为支付该合同所涉及工程的工程款，当日，徽州一建公司将余款50000元付清。支付该笔款项后，剩余欠付的工程款全部为2016年4月15日《钢结构工程承包合同书》所涉工程的工程款，共计300000元，利息随之调整。根据建设工程司法解释规定，温泉公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。

徽州一建公司辩称，一、因天鼎公司无钢结构施工资质，故本案合同属于无效合同。依法最多只是根据双方过错分担实际损失。即使法院认定合同有效，也仅是按照合同约定承担约定的违约责任。二、本案天鼎公司不存在损失。本案合同签订但未实际履行，天鼎公司主张的所谓预埋件等属于2015年10月16日《钢结构承包合同书》履行范围，而该合同款项已经结算完毕；本案涉及项目徽州一建公司从未提交有效施工图纸给天鼎公司，更未通知天鼎公司提前施工，依照惯例在合同开工时间未确定的情况下，天鼎公司最多是备料，而不是实际加工构件，所谓已加工构件与本案无关联。故无论是实际还是约定，天鼎公司不存在损失。三、本案徽州一建公司无过错。徽州一建公司虽然与天鼎公司签订合同，但合同并未约定开工日期，且徽州一建公司也未要求天鼎公司提前备料或制作构件。徽州一建公司在合同履行过程中无过错，依法不应承担赔偿或违约责任。综上，请求驳回天鼎公司全部诉请。至诉讼起诉之日已超过诉讼时效。

温泉公司辩称，一、2021年4月15日黄山中院依法裁定受理温泉公司强制清算，并于2021年8月2日作出决定指定安徽徽商律师事务所作为该公司的清算组；二、温泉公司已经和徽州一建公司进行了决算，并在黄山区人民法院达成了调解协议，温泉公司欠徽州一建公司的工程款约454万元，徽州一建公司在调解书生效之后申请强制执行，温泉公司实际履行95万元，剩余工程款和本息，徽州一建公司已经向清算组申报了债权；三、温泉公司与天鼎公司没有建设工程施工合同关系，故而不存在承担合同责任问题；四、如果人民法院认定天鼎公司与徽州一建公司的施工合同合法有效，那么天鼎公司应当向徽州一建公司主张合同权利，如果人民法院认定天鼎公司与徽州一建公司的施工合同无效，那么温泉公司仅在欠付徽州一建公司工程款的范围内承担责任。

天鼎公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：

1.营业执照复印件；

2.徽州一建公司、温泉公司企业信息网页复印件；

3.2015年10月16日《钢结构工程承包合同书》复印件、2016年4月15日《钢结构工程承包合同书》复印件；

4.(2019)皖1003民初173号民事调解书复印件；

5.钢结构成品照片复印件2页；

6.天鼎公司法定代表人王龙伟与徽州一建公司法定代表人马万青微信、短信截屏复印件3页及律师函复印件；

7.皖方正价鉴（2021）第003号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票（23000元）；

8.针对造价鉴定，提交钢结构设计图纸（6张）、工程报价一览表（1张）、桃源宾馆-连廊建筑施工图（7张）、QQ邮件截图（8张）及网页截图（1张）；

9．针对仓储保管费用鉴定，提交工程报价一览表（1张）、劳动合同书复印件（4页）、工资发放表（25页）、个人所得税软件截图（11页）。

徽州一建公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：

1.黄山市中级人民法院（2021）皖10强清1号决定书照片复印件；

2.《回复说明》照片复印件、凯吉通价鉴字（2021）第460号造价鉴定意见书复印件2张。

温泉公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：

1.《情况说明》；

2.转账记录复印件3张。

上列证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：

一、天鼎公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4，徽州一建公司对真实性无异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。

对证据5钢结构成品照片复印件2页，徽州一建公司不认可，亦无其他证据相佐证，不具有证明力。应以鉴定机构根据现场勘验结合施工图纸进行确定。

对证据6中的天鼎公司法定代表人王龙伟与徽州一建公司法定代表人马万青微信、短信截屏复印件3页，经天鼎公司提供存储该通信信息的手机与徽州一建公司核对，徽州一建公司对真实性无异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对于律师函复印件，因天鼎公司未提供徽州一建公司收到该律师函的证据材料，故不予认定。

对证据7皖方正价鉴（2021）第003号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票（23000元），经审查，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见不存在明显依据不足的情形，故对该鉴定意见书予以认定，可以作为认定本案事实的依据。

对于证据8，本院组织当事人对鉴定材料进行了质证，合议庭于2021年4月23日对钢结构设计图纸（6张）、桃源宾馆-连廊建筑施工图（7张）、QQ邮件截图（8张）及网页截图（1张）予以认定，对工程报价一览表（1张）不予认定。

对于证据9，本院组织当事人对鉴定材料进行了质证，合议庭于2021年4月23日对工程报价一览表（1张）、劳动合同书复印件（4页）、工资发放表（25页）、个人所得税软件截图（11页）不予认定。

二、徽州一建公司提交的证据1,天鼎公司对真实性无异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。

证据2与本案不具有关联性，不予采用。

三、温泉公司提交的证据1、证据2，天鼎公司和徽州一建公司认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年3月30日，徽州一建公司与温泉公司签订《建筑工程承包合同》，由徽州一建公司承建温泉公司桃源宾馆外立面改造、室内结构局部拆除加固，钢结构连廊、副楼屋面改造工程、封闭式电梯，消防通道、屋面防水、落水、避雷等及施工图纸范围内改造工程。

2015年10月16日，徽州一建公司与天鼎公司签订《钢结构工程承包合同书》,工程名称为桃源宾馆主楼加固钢结构分部（诉讼过程中，该合同项下工程款经本院调解，双方达成协议并已实际履行）。

2016年4月15日，徽州一建公司与天鼎公司签订《钢结构工程承包合同书》，工程名称为桃源宾馆连廊及附楼钢结构屋面工程，包原材料、加工、运输、安装一次性包干，工程造价为300000元。因整体项目停工，天鼎公司未能按《钢结构工程承包合同书》完成全部施工。经鉴定机构现场勘验及鉴定，天鼎公司在桃源宾馆连廊及附楼完成预埋钢板、化学螺栓、预埋螺栓施工，并加工主梁、次梁、剪刀撑等构件（未安装），工程造价为154957元。2017年1月2日至2019年2月3日期间，天鼎公司法定代表人王龙伟多次通过微信、短信向徽州一建公司法定代表人马万青催要工程款。

2019年11月26日，经本院（2019）皖1003民初173号民事调解书确认，温泉公司欠付徽州一建公司《建筑工程承包合同》项下工程款3209287.60元。调解书生效后，温泉公司支付工程款950000元，尚欠付《建筑工程承包合同》项下工程款2259287.60元。

另查明，天鼎公司无建筑业企业资质证书。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中，天鼎公司未取得建筑企业施工资质，徽州一建公司作为施工总承包单位将工程分包给不具备相应资质的天鼎公司，属于违法分包，双方签订的《钢结构工程承包合同书》应为无效合同。经鉴定机构鉴定，天鼎公司已完工部分工程造价为154957元，徽州一建公司应当折价补偿。因《钢结构工程承包合同书》无效，天鼎公司要求徽州一建公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。2017年1月2日至2019年2月3日期间，天鼎公司法定代表人王龙伟多次通过微信、短信向徽州一建公司法定代表人马万青催要工程款，可发生诉讼时效中断并重新计算的法律效果，至天鼎公司起诉时（2020年12月28日），诉讼时效期间未届满，徽州一建公司辩称至诉讼起诉之日已超过诉讼时效的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。

关于天鼎公司要求徽州一建公司支付仓储保管费，因天鼎公司提交的鉴定材料未被人民法院认定，导致鉴定机构作退案处理，因此，该项诉讼请求没有事实根据，天鼎公司应承担举证不能的法律后果。同时，双方签订的《钢结构工程承包合同书》没有约定仓储保管费，也没有相应的法律对仓储保管费作出规定，因此，该项诉讼请求亦没有法律依据，本院不予支持。

天鼎公司系违法分包情形下的实际施工人，温泉公司作为发包人，应当在欠付违法分包人徽州一建公司建设工程价款范围内对天鼎公司承担责任。经查明，温泉公司欠付徽州一建公司《建筑工程承包合同》项下工程款2259287.60元，依法应当在此范围内对天鼎公司承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

一、黄山市徽州区第一建设实业有限公司应于本判决生效后十日内支付黄山天鼎钢结构幕墙有限公司工程款154957元；

二、黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司在欠付黄山市徽州区第一建设实业有限公司建设工程价款2259287.60元范围内对黄山天鼎钢结构幕墙有限公司承担责任；

三、驳回黄山天鼎钢结构幕墙有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6625元，申请保全费3670元，鉴定费23000元，合计33295元，由黄山天鼎钢结构幕墙有限公司负担16315元，由黄山市徽州区第一建设实业有限公司负担16980元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　焦香梅

审　判　员　　陈志敏

人民陪审员　　吕社教

二〇二一年十月十二日

书　记　员　　俞　伟