某某、黄山市徽州区第一建设实业有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖10民终1058号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月4日出生，汉族，住安徽省黄山市祁门县。

委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶涛，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山市徽州区第一建设实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路（建设局大院内），统一社会信用代码91341004734985494J。

法定代表人：马万青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪淑芬，安徽哲启律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黄山市徽州区第一建设实业有限公司（以下简称徽州一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2021年10月15日作出的（2020）皖1003民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令撤销安徽省黄山市黄山区人民法院(2020)皖1003民初1374号民事判决,改判支持上诉人的诉讼请求;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案***证据已经可以确定《加固工程分包协议》的内容由其施工,鉴定意见可以确定其施工的工程量,应当按照鉴定意见支持***工程款的诉讼请求。1.书面的工程分包协议,构建了本案的基础证据。2.目前项目已经过被上诉人和第三方之间审计结算,又经过司法鉴定,工程量和工程总价均已确定。3.关于工程量问题应结合在案证据和鉴定意见进行判定,而不应单独孤立的认定。二、不论本案建设工程分包合同是否有效,被上诉人徽州一建公司均应当支付上诉人利息和律师代理费。

徽州一建公司辩称，本案系合同纠纷，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证证明的责任。1.被上诉人对工程分包协议的签订是没有异议的，但这仅是本案的一个事实，而非证明合同履行的基础证据。2.本案工程经过审计和司法鉴定，虽工程量和工程总价可以确定，但无法通过审计和鉴定的方式确定具体的施工主体。3.本案上诉人虽提供了部分材料单、采购单、证人证言、照片，但涉及本案核心问题的主要证据如工程联系单、签证单、工作备忘录、加固工程分包结算报告、单项工程验收结算凭证等常规的资料，作为实际施工方没有任何的提交，也明显违背了建设工程的常规。4.上诉人作为聘请的技术人员，利用工作之便获取的证据反称其为承包人，上诉人在同一工程双重身份的前提下，如何证实哪些工作是其本职工作，哪些是其承包范围。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令徽州一建公司立即支付工程款1000113.72元，利息暂定90000元(实际利息以1000113.72元为基数，自2018年9月27日起计算至款清之日止，其中2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，之后的利息按全国银行间同业拆借利率计算)；2.判令徽州一建公司承担诉讼费用、律师代理费。

一审法院查明事实：2015年3月30日，徽州一建公司与案外人黄山温泉风景区联合旅游管理有限公司签订《建筑工程承包合同》，由徽州一建公司承建桃源宾馆外立面改造、室内结构局部拆除加固，钢结构连廊、副楼屋面改造工程、封闭式电梯，消防通道、屋面防水、落水、避雷及施工图纸范围内的改造工程。

2015年4月，徽州一建公司与***签订了《加固工程分包协议》，约定施工范围包括：碳纤维粘贴（包人工、材料、机械），植筋（包人工、机械、植筋胶），墙体切割（包人工、机械），砼裂缝灌浆（材料、人工），加固预决算（按工程总造价0.3%），技术负责（每月工资7000元）等内容。

一审法院另查明，2015年8月6日至2017年1月25日，马万青通过个人账户分7次支付***172750元(不含工资78800元)，除2017年1月25日一笔21450元转账记录附言明确工资含烟外，其余6次转账未明确款项性质。

案件发回一审法院重新审理诉讼过程中，***向一审法院提出申请，要求对案涉的黄山温泉风景区桃源宾馆加固工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，安徽凯吉通工程咨询有限公司于2021年6月10日作出凯吉通鉴字（2021）第460号造价鉴定意见书。鉴定虽然是在一审法院委托下进行的，但由于***未能按鉴定要求提供证明其实际施工范围和工程量部分的签证单或对账单等基础性资料，鉴定机构以案涉工程施工单位徽州一建公司与业主单位审计使用的由案外人黄山市建筑设研究院出具的图纸并参考《安徽华岳工程咨询有限公司关于黄山温泉风景区桃源宾馆主副楼装饰改造、加固工程决算审计报告》有关工程价款计算方法结合“安徽2012抗震加固定额”等证据材料作出的，其中在鉴定意见第九部分费用说明备注“该工程是否由原告施工请法院判决”，第十部分在对徽州一建公司异议答复中，说明该公司是“依据当事人签订的《加固工程分包协议》、图纸及相关图片资料进行鉴定，后期庭审若认为不应进行司法鉴定请法庭判决”，鉴定人在出庭作证时也说明该鉴定意见书中“我方无法查明”***实际施工部分的工程量。在2021年9月18日庭审过程中，***当庭承认，其从未在联系单、签证单中签过字。

一审法院认为，承包人违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，徽州一建公司作为施工单位承包工程后，违反法律法规强制性规定，将部分工程“分包”给***个人，属于违法分包，故马万青以徽州一建公司名义与***签订的《加固工程分包协议》属于无效合同。当然，建设工程施工合同无效，如建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中，如果***能提供证据证明其按照《加固工程分包协议》进行了相应的施工，其仍然可以参照《加固工程分包协议》约定要求徽州一建公司支付已实际施工部分的工程价款，但***是否按照《加固工程分包协议》进行了相应的施工及工程量正是本案双方当事人争议的焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证证明责任。具体到本案中，***负有责任提供证据证明其按照《加固工程分包协议》进行了相应的施工及具体的工程量。如证据认证意见所述，***所提供的证据虽不能排除其有部分施工行为，但现有证据无法证明其主张的具体工程量，由此应承担不利的后果。本案在再审过程中，***仍没有提供有力证据证明其对主张的加固工程进行了施工及具体的施工工程量，其虽然申请一审法院对案涉工程进行鉴定，但鉴定机构所出具的有关加固部分的工程量价款的鉴定，并没有区分***所实际施工部分的工程量价款。***所提供的证据明显不足，其主张由徽州一建公司支付分包工程价款1000113.72元的诉讼请求，因缺乏有力证据证明，一审法院无法予以支持。这里需要指出的是，因案涉分包合同系无效合同，***所主张的逾期利息、律师代理费均无法律依据，一审法院亦不予支持。

综上所述，***的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费14612元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计59612元，由***负担。

二审期间，***以有新证据为由申请证人吴某、姚某出庭作证。证明目的：吴某是案涉工地现场负责人，姚某是整个项目的总负责人，两位证人的证言具有真实性。吴某，姚某的证言均证实，***是徽州一建公司聘请的工程技术负责人，同时是案涉工程加固部分承包人。案涉《工程造价审核计算书》中加固部分工程都是***做的，从《工程造价审核计算书》中可以分辨出加固工程的工程量。

徽州一建公司质证意见如下：一、证人已经参加了一审庭审并接受了法庭的调查询问，二审中再次出庭已丧失二审的证人身份，证词应以第一次庭审为主。二、吴某的身份是现场施工员，并非现场负责人，其无论是从工作职责还是身份均不可能证实***是案涉工程的承包人，并且实际参与了加固工程。三、姚某在一审作证时明确其为被上诉人做过事，同时姚某与上诉人的代理人之间也有案件合作关系，故证人与上诉人之间存在利害关系。四、姚某与吴某在本次庭审时对同一事实的回答是不一致的。两位出庭作证的证人所作的证词均不具有真实性。

本院认证意见，两位证人在一审庭审时已出庭作证，该证人证言不属于二审新证据。案涉加固工程是否由***实际施工及工程量如何确定，需结合其他证据进行综合分析认定。

***对一审所举证据补充举证意见，本案双方当事人对《工程造价审核计算书》的真实性均无异议。根据计算书，对加固部分的工程量是可以计算出来的，该计算书与本案具有关联性。

双方当事人所举其他证据及相对方的举证、质证意见同一审。

二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，***系徽州一建公司聘请的工程技术负责人，其参与了案涉加固工程的施工管理，但无直接证据证实其以实际施工人身份进行工程施工。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。***提交了《加固工程分包协议》、《工程造价审核计算书》、部分材料采购单、工程现场资料照片、证人证言，工程造价鉴定意见书等证据材料，欲证明其是案涉加固工程的实际施工人及实际完成的工程量。但徽州一建公司对此不予认可，辩称案涉加固工程由公司自行组织施工，并提交了《建设工程承包合同》及人员工资支付凭证、图纸会审记录、基础加固费用协商意见及加固费用汇款凭证、工程现场签字确认单、联系单等相反证据进行反驳。综合以上证据分析，案涉《加固工程分包协议》是否实际履行处于真伪不明状态，***仍需进一步举证加以证明。但***未能提供案涉加固工程项目的施工记录、工程签证单、验收单、加固工程分包结算报告等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行实际施工、双方确认工程施工情况及其与徽州一建公司进行工程款结算等事实。故***所举证据不具有高度可能性，不足以证明其主张的事实，其应承担举证不利的后果。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13801元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　秦　峻

审判员　戴英杰

二〇二一年十二月十四日

书记员　金　红

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。