登封市卢店镇杨岗村村民委员会、登封市颍南建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫01民终22035号

上诉人（原审被告）：登封市******村民委员会，住所地登封市******。

负责人：***，村委会主任。

委托诉讼代理人：***，河南群达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：登封市颍南建筑安装有限公司，住所地登封市少林街道办事处耿庄村。

法定代表人：**超，总经理。

委托诉讼代理人：***，河南嵩峰律师事务所律师。

上诉人登封市******村民委员会（以下简称*****）因与被上诉人登封市颍南建筑安装有限公司（以下简称颖南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服登封市人民法院（2019）豫0185民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

*****上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院应当回避而未回避。本案与（2018）豫0185民初1822号民事案件，起诉的事实、理由和证据都相同，因此上诉人在一审收到应诉通知及传票后就提出了书面回避申请，请求一审法官回避，但一审予以回应。2.一审法院应当追加上诉人的原党支部书记兼村主任申书保为第三人参与诉讼，未追加属于程序违法。申书保经手该项目全过程，一审法院已经向申书保调查核实，其已证实工程款支付完毕。此外，该案处理结果与申书保有法律上的利害关系，涉及申书保是否存在贪污的事实，应当追加为本案第三人。二、被上诉人一审起诉超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。被上诉人提交的证明不超过诉讼时效的证据不具有真实性，不应采信。三、被上诉人存在虚假诉讼的恶意。被上诉人在2014年1月份还收到申书保支付的55445元，可以证明上诉人已将工程款全部支付完毕，被上诉人要求支付53万元及利息，是利用申书保在服刑的期间，新选举的村委成员不清楚本案实际情况而进行的恶意诉讼。且被上诉人不是适格原告，颖南公司并未给上诉人施工，是*统一挂靠了颖南公司进行的施工，后期*统一未将工程干完，是申书保继续支付工人工资和购买材料才将工程全部完工。四、一审认定事实不清，证据不足，判决结果错误。1.一审法院不应当以被上诉人提供的2009年11月30日的验收表就认定涉案工程款为108.0617万元。该决算表决算价格没有加盖上诉人印章，不能证明上诉人对该价格认同。申书保明确决算价格部分当时是空白的。上诉人认可的只有原《工程协议》内容印证的工程合同价格61万元。此外，该验收表上签字人员都是镇村干部和群众代表，均无相应资质和能力，仅是为证明文化大院楼房建成，不具有决算效力。此外，文化大院共三层，一、二层合同价61万元，共计26间。加盖的第三层共7间，如果如被上诉人所述工程总价108.0617万元，第三层价格就有40余万元，不合常理。2.一审中应当认定2009年6月22日*统一签名确认的欠款2000元和2010年7月14日因房子出现质量问题上诉人支出的维修费用12670元。3.一审期间的证据能够证明工程款80万元已经支付完毕。4.文化大院仍存在，可以现场勘验，也可以进行第三方评估。综上意见，请求二审法院判如所请。

颖南公司答辩称：一、一审程序合法，****的上诉理由不能成立。1.一审承办法官不属于应当回避的范围。2.****原村主任申书保不属于应当追加的第三人。二、颖南公司起诉未超过诉讼时效。三、上诉人称被上诉人虚假诉讼，无证据支持，无论本案是否存在挂靠关系，****都不能免除付款义务。四、一审判决认定事实清楚，判决结果公正，依法应予维持。

颍南公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款53万元及利息（利息自2009年11月30日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年6月10日，原告颍南公司与被告****签订《工程承包协议》一份，约定由原告颍南公司承建被告***文化活动中心楼工程，工程价款每平方米716元，按实结算；工期自2009年6月15日开工至2009年9月25日；工程内容为土建、安装（包工包料）。双方还约定：基础完工付总造价的20%，主体完工付总造价的30%，粉刷完工付总造价的20%，安装完工，验收后付总造价的25%，剩余5%，一年内无质量问题全部付清。2009年11月30日，被告的村民代表及***政府相关工作人员进行了验收，并出具《******新农村建设工程决算验收表》一份，工程决算价格为108.0617万元，工程质量为合格。2010年6月23日，原告向被告出具建筑业统一发票一张，金额为80万元。

一审另查明：2019年1月25日，案外人*统一与***〔该两案外人分别系(2018）豫0185民初5624号案件原、被告代理人〕就涉案工程款支付情况进行对账，被告又分别于2009年7月16日、2009年10月18日、2009年11月6日、2009年10月25日、2010年4月28日、2014年1月共计付款179445元。综上，被告已经支付工程款671445元。

一审又查明：原告登封颍南公司承包工程范围为房屋建筑工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级。

2009年6月10日原告与被告签订的《工程承包协议》，时任该村主任兼支部书记申书保，代表卢店****签字。后申书保因犯贪污罪，被判处有期徒刑七年零六个月，现在洛阳市第四监狱服刑。

一审法院认为，原告颍南公司与被告****签订的《工程承包协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，均应全面适当履行。原告已依约建设完毕涉案工程，根据原告提交的《******新农村建设工程决算验收表》，涉案工程款决算价格为1080617元。根据一审法院查明的事实，被告已支付工程款671445元，尚余409172元，被告应于支付。对原告超出部分的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予认可。双方约定涉案工程若一年内无质量问题则全部付清剩余5%工程款。涉案总工程价款为1080617元，则一年期满后即2010年11月30日，被告应向原告支付剩余5%的工程款：1080617元×5%﹦54030.85元。被告已于2009年11月30日出具了决算验收表，验收合格，故被告应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，被告应支付利息具体起止时间为：以本金355141.15元（409172元-54030.85﹦355141.15元）为基数，从2009年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止；以本金54030.85元为基数，从2010年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止。庭审中,被告提出辩由如下:1.涉案工程款为80万元,被告支付823435元,多支付23435元;2、案外人*统一挂靠原告承建涉案工程,工程后期*统一无钱支付工人给工资及材料费,由被告时任村支书支付，将工程完工;3.原村委及兼村支书申书保参与涉案工程,因此应当追加为本案的第三人;4.本案已超过诉讼时效，原告提交的****出具的证明系伪造。本院认为,对辩由1.根据被告提供的付款凭证及原告自认的收款数,被告支付工程款数额为671445元;2.被告未提交证据证明案外人*统一系实际施工人,与原告系挂靠关系,被告又称涉案后期工程由被告自行完工,但未提交证据加以证明,且原告提供的涉案工程决算验收表证明由其完工的事实;3.第三人系与案件有利害关系的人，案外人申书保作为第三人参加本案诉讼，不符合第三人的构成要件；4.原告提交的被告出具的证明，在本院审理登封市颍南建筑开发有限公司诉****建设工程施工合同纠纷一案〔（2018）豫0185民初1822号〕中，时任该村村委主任***在庭审中当庭予以认可，且被告亦未提交其他证据证明该证据系伪造，故能够证明案外人*统一及工人常年追要涉案工程款的事实。故，对被告的上述辩由，均不予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》的解释第九十条之规定，判决：一、被告登封市******村民委员会应于本判决生效之日起十日内向原告登封市颍南建筑安装有限公司支付工程款409172元及利息（以本金355141.15元为基数，从2009年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止；以本金54030.85元为基数，从2010年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止）；二、驳回原告登封市颍南建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9100元，减半收取计4550元，由原告登封市颍南建筑安装有限公司负担1076元，被告登封市******村民委员会负担3474元。

本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：第一组，证人证言10份及证人*某、史某出庭作证，证明《******新农村建设工程决算验收表》上的签字只是对工程主体的验收而不是对工程价款的决算的事实。第二组，1.登封市***政府的证明。2.登封市***2018年各村村委会印章使用登记表。证明被上诉人提交的证明上加盖的印章不是真实的印章。第三组，涉案工程现状图，证明被上诉人诉称工程款108万元不是事实。

被上诉人向本院提交以下证据：第一组，（2018）豫0185民初1822号案件的庭审笔录6页，证明涉案的2018年3月9日的《证明》系上诉人****时任村主任***出具，真实有效，颖南公司起诉未超过诉讼时效。第二组，被询问人为***的《询问笔录》一份，证明工程完工后，时任****党支部委员的***参与工程验收，《******新农村建设工程决算验收表》合法有效。第三组，建设工程决算书、汇总表、预算表、图纸会审纪要、技术核定单、结构工程验收报告、地基验槽记录、工程测量及复核记录共19页，证明《******新农村建设工程决算验收表》上载明的108万是有依据的。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于涉案工程总造价应如何确定的问题。2009年6月10日双方签订的《工程承包协议》显示涉案工程总造价61万元，按716元/㎡据实结算。之后涉案工程由两层改为三层，总造价必定要增加，但是仍应按双方之前的约定据实结算。根据被上诉人二审提交的《结构（地基与基础、主体）工程验收报告》显示建筑面积或规模为1079.01㎡，未有其他证据证明建筑面积，因此对涉案工程建筑面积应当认定为1079.01㎡，《洽谈记录（技术核定单）》显示三层面积245.62㎡，那么一、二层的面积应为833.39㎡。关于价格，《工程承包协议》约定716元/㎡，双方确认的《洽谈记录（技术核定单）》显示三层面积245.62㎡，平方造价890元，应视为双方认可对三层的价格较之一、二层的变更。那么工程总价款据实结算应为815309元（833.39×716+245.62×890）。被上诉人颖南公司主张工程总价款为180.0617万元，证据仅有《******新农村建设工程决算验收表》，该验收表****不予认可，且****主张的该验收表上签字相关人员主要是***相关政府部门工作人员及村代表，不具有验收工程的专业水平，该验收表仅为证明作为新农村建设中的“文化大院”完工，****的该质证意见具备合理性。颖南公司仅依据验收表，在无其他证据佐证的情况下，主张工程总价款为108.0617万元不能成立，本院不予支持。上诉人****主张工程款为80万元，与颖南公司为****出具的发票显示为80万元相互印证，且与上述经计算得来的815309元差距不大，因此，关于涉案的工程总价款应认定为815309元。二、关于****已经支付的工程款数额，****主张已经全部支付，且存在多支付的情况，但其提供的证据仅有其时任村主任支付款项的记录，没有其他证据佐证，且颖南公司不予认可，因此对其已经支付的工程款，本院与一审认定一致，应当认定为671445元。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，颍南公司与****签订的《工程承包协议》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。根据本院查明的事实，颖南公司已依约建设完毕涉案工程，涉案工程款为815309元，****已经支付671445元，尚欠143864元，****应当支付。双方约定涉案工程若一年内无质量问题则全部付清剩余5%工程款。涉案总工程价款为815309元，则一年期满后即2010年11月30日，****应向颖南公司支付剩余5%的工程款：815309元×5%﹦40765.45元。****已于2009年11月30日出具了决算验收表，验收合格，故****应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，上诉人****应支付利息具体起止时间为：以本金103098.55元（143864元-40765.45元﹦103098.55元）为基数，从2009年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止；以本金40765.45元为基数，从2010年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止。

上诉人还称其已经支付工程款823435元,多支付23435元，且案外人*统一挂靠颖南公司承建,后期*统一无钱支付工人给工资及材料费,由****时任村支书负责将工程完工。根据在案证据来看，上诉人的上述理由不能成立，本院不予支持。

关于诉讼时效的问题，因****上一任负责人***认可被上诉人多次向****索要工程款的事实，因此本案中，不应认定被上诉人一审起诉超过诉讼时效。

综上，一审判决未查明全部事实，证据不足，裁判结果错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销登封市人民法院（2019）豫0185民初3982号民事判决；

二、上诉人登封市******村民委员会应于本判决生效之日起十日内向被上诉人登封市颍南建筑安装有限公司支付工程款143864元及利息（以本金103098.55元为基数，从2009年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止；以本金40765.45元为基数，从2010年11月30日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际还清之日止）；

三、驳回上诉人登封市******村民委员会的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人登封市颍南建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费9100元，由上诉人负担3030元，被上诉人负担6070元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*冰

审判员***

二〇一九年十二月二十六日

书记员***