四川省禾顺建设工程有限公司与南充市坤隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川13民初18号之三

原告:四川省禾顺建设工程有限公司，住所地成都市成华区玉双路1号玉双大厦6楼。

法定代表人：纪国君，董事长。

委托诉讼代理人：郝军，四川致高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志刚，男，生于1953年9月29日，汉族，住四川省成都市锦江区；系该公司员工。

被告：南充市坤隆房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区都蔚路5号。

法定代表人：王真龙，总经理。

委托诉讼代理人：陈剑，男，生于1967年3月14日，住四川省南充市顺庆区；系该公司员工。

委托诉讼代理人：邓廉，男，生于1962年11月4日，住重庆市永川区；系该公司员工。

第三人：杨大礼，男，汉族，生于1975年12月9日，住四川省南部县。

第三人：刘大建，男，汉族，生于1953年9月21日，住四川省南充市顺庆区。

二第三人共同委托诉讼代理人：谢文刚，四川英冠律师事务所律师。

杨大礼、刘大建诉南充市坤隆房地产开发有限公司（以下简称坤隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由四川省南充市嘉陵区人民法院受理，在诉讼过程中，四川省禾顺建设工程有限公司（以下简称禾顺公司）书面申请参加诉讼，并被准许以第三人地位参加诉讼。禾顺公司随后提出管辖异议，认为应由本院管辖。一审法院以（2015）嘉民初字第2008号民事裁定书裁定驳回其管辖异议。2016年1月11日，禾顺公司提起上诉。本院审查后，于2016年12月9日作出（2016）川13民辖终82号民事裁定，裁定撤销原裁定，本案由本案管辖。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。在审理过程中，杨大礼、刘大建未按本院通知补缴案件受理费。本院作出（2017）川13民初18号之一民事裁定书，裁定对杨大礼、刘大建按撤回起诉处理。禾顺公司因是有独立请求权的第三人，其作为原告与被告坤隆公司的诉讼继续审理。因杨大礼、刘大建与本案处理结果有利害关系，二人应作为第三人继续参加本案诉讼。原告禾顺公司的委托诉讼代理人郝军、李志刚、被告坤隆公司的委托代理人陈剑、邓廉、第三人刘大建及其与杨大礼共同委托的诉讼代理人谢文刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

禾顺公司的诉讼请求：请求确认其公司是案涉工程的施工方，判令坤隆公司向其支付工程欠款32850336.05元及按6%的标准计算的利息4210543.69元，确认其对案涉工程拍卖价款和折价款享有优先受偿权。事实及理由：禾顺公司以5802万元价格中标案涉工程施工，订立建设工程施工合同后，未将案涉工程转包或分包给他人，而是自行组织施工，完成产值约4000万元，坤隆公司仅支付257.8万元，无法完成后续施工，遂提起诉讼。

坤隆公司辩称，杨大礼、刘大建是案涉工程实际施工人，二人最早是挂靠鸿盛公司施工，施工一段时间后又借用禾顺公司名义施工，后来禾顺公司来了一个人参与工程管理，他们之间的关系与我们公司无关。现案涉工程尚未竣工，坤隆公司实际已向杨大礼、刘大建及二人挂靠的禾顺公司支付工程款1000余万元，禾顺公司的诉讼请求不应得到到支持。

杨大礼、刘大建辩称，我们二人是案涉工程项目的实际施工人，坤隆公司予以认可，禾顺公司出具的承诺书也表明杨大礼是实际施工人，禾顺公司提起本案诉讼是虚假诉讼。

在本案审理中，禾顺公司提交的证据和证明目的：1.禾顺公司的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明主体身份，拟证明其诉讼主体适格；2.2014年3月15日坤隆公司发给禾顺公司的中标通知书；3.施工许可证，载明施工单位是禾顺公司；4.禾顺公司与坤隆公司订立的建筑工程施工合同，未载明订立时间；5.禾顺公司2014年8月1日给坤隆公司催收进度款的报告；6.禾顺公司给市建设清欠办反映拖欠进度款的报告；7.禾顺公司编制的案涉工程结算表，拟证明结算价款。8.案涉工程施工图、施工日志、施工资料（包括旁站资料）、建筑施工安全评分汇总表（基础阶段施工）、案涉工程经济签证汇总表、施工照片；9.项目部组成人员名单（复印件）：项目部组成人员是项目经理陈太良、技术负责人赵青、施工员郑磊、罗智强、材料员王盛旭、李正荣、安全员高小丽、质量员李波。10.团体保险单和建工团体人身意外伤害保险单（复印件），载明的投保人是禾顺公司，但禾顺公司未提供保险费收据。11.商品混凝土供应合同，该合同买方是禾顺公司、卖方是南充时代建材有限责任公司、担保方是四川苍海云天装饰工程有限公司（以下简称苍海公司），该合同订立于2013年12月9日，曾玉斌在丙方处签字。12.2013年12月1是四川苍海云天装饰工程有限公司、供货方是四川金特钢铁有限公司，该合同约定的送货地点是案涉工程工地，曾玉斌在合同需方栏签字并加盖有苍海公司印章。13.成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第4109号民事判决书，该民事判决认定2014年4月2日，案外人刘宸志以苍海公司名义向金特公司支付货款50万元，2014年6月3日、6月6日、7月23日，刘大建以苍海公司名义向金特公司分别支付货款20万元、30万元、20万元。该民事判决书判决苍海公司向金特公司支付钢材款2439941.3元并赔偿损失。14.建筑工程劳务承包合同，发包人禾顺公司，承包人武胜县顺平劳动服务有限公司，该合同订立于2013年11月15日。曾玉斌作为禾顺公司委托代理人签字。15.嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2868号民事判决，该民事判决认定禾顺公司2015年2月16日出具借条在南充市建筑业协会250万元民工工资保证金用于发放案涉工程拖欠的民工工资款，并判决由禾顺公司予以偿还。16.转账凭证。2014年11月13日，禾顺公司转账支付时代公司商混款55万元；17.转账凭证。2014年11月13日，禾顺公司转账支付金特公司钢材款30万元；17.本院（2015）南中法民终字第2243号民事判决书和已经发生法律效力的嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第1352号民事判决认定商品混凝土的出卖人时代公司在该案审理中提交了禾顺公司于2014年8月31日向其出具的承诺书载明，禾顺公司承诺在一定时间前付清全部货款。该承诺书由杨大礼签字并加盖了禾顺公司南充市嘉陵综合市场项目资料专用章。该资料专用章由禾顺公司2013年10月29日发文启用。该民事判决认定时代公司向禾顺公司供货货款金额为6918243元，禾顺公司已经支付480万元，下欠2118234元，判决禾顺公司支付下欠货款2118234元并支付利息。前述判决由本院（2015）南中法民终字第2243号民事判决所维持。18.2013年5月30日，杨大礼给李培东出具收条，载明收到李培东现金3万元，此款用于交保险公司场地租赁费2万元，1万元作为购沙石等建筑材料的预付款。李培东在收条上签具情况属实的字样。19.2013年4月23日，四川民泽燃气有限公司起诉坤隆公司返还投资款一案的民事诉状及四川省成都市中级人民法院关于此案的民事调解书，调解书确认双方协商解除就位于南充市嘉陵区火花路8500平方米土地订立的《房地产联合开发经营协议》，由坤隆公司退还民泽公司投资款4720万元和一次性补偿民泽公司960万元并分期履行的协议。20.民泽公司的房屋备案查询结果单，主张民泽公司与坤隆公司在案涉工程上以买卖形式备案登记房屋11套，面积为5935.17平方米。21.户名为韩大江、葛斌、周道泉三处民房的电视2014年1月至3月的收视费、宽带费、水电气费以及2014年3月—购买零星建筑材料的收据，这些收据上均未载明购买单位；户名为嘉陵区综合农贸市场交纳2013年7月至2013年12月水电费的机打发票复印件；李志刚手写的2014年7月-11月伙食费、食堂工人工资、业务费报销单；2013年11月5日，付款方为禾顺公司支付给收款方四川鑫塔塔机基础设备有限责任公司南充分公司30000元的塔机租赁费用发票，以及户名为禾顺公司的广告费支出金额为1400余元的收款收据复印件。22.禾顺公司2013年11月在成都购买建筑施工设备、办公用品、复印资料的费用支出票据复印件；23.坤隆公司2013年12月11日给中恩岩土有限公司、禾顺公司出具的分担电费的通知复印件。24.禾顺公司提交了施工图纸等施工资料复印件。25.禾顺公司提交了一份坤隆公司向其出具的工程欠款支付承诺函，但该函无具体落款时间，只有坤隆公司签章。承诺已售房屋待收款进入财政局监管账户后逐笔通知禾顺公司并支付贵公司前期已完工程应收款，后续恢复施工的全部费用由四川民泽燃气公司负担，并提供工程款的支付担保，但民泽公司未在该承诺上签字（章）。26.四川苍海云天装饰工程有限公司作为委托人，曾玉斌作为负责人、李培东作为委托代理人与曾建华作为受托人于2013年7月17日就案涉工程订立的工程造价咨询单项合同，拟证明苍海云天公司是项目的投资主体。27.发包方为南充市嘉陵综合市场项目部与承包方黄大拓订立的管网、电气、空调等系统采购安装的建筑安装工承包协议，但该协议主要内容未填充，无订立时间，无项目部签章，只有李培东和黄大拓签字。28.四川鑫塔塔机基础设备有限责任公司南充分公司与禾顺公司嘉陵综合市场项目部无订立时间的一份50塔机两台独立座价款为60000元的租赁合同。该合同尾部加盖了出租方和承租方禾顺公司南充市嘉陵综合市场项目资料专用章。29.2013年11月1日订立的《尚雅活动房销售合同》，合同首部为禾顺公司和重庆尚雅活动房屋有限公司，尾部禾顺公司未加盖印章，仅有李培东签字。30.重庆尚雅活动房屋有限公司给禾顺公司的委托付款函，要求禾顺公司将板房工程款217810元付给苍海云天公司。31.落款时间为2012年1月1日，禾顺公司与李培东订立的劳动合同书原件，约定每月固定工资为3500元，合同期间为2012年1月1日至2015年12月31日止，从事岗位是项目经理，但禾顺公司未提供发放工资证明。

坤隆公司提交的证据和证明目的：1.坤隆公司分别与鸿盛公司、禾顺公司订立的建设工程施工合同各一份，坤隆公司称合同金额只有3000万元；2.工程进度款付款依据共34件（不含支付给胡100万元），证明工程款支付给刘大建、刘宸志以及禾顺公司，其中2014年11月7日给禾顺公司南充项目部转款200万元，2014年10月10日给时代建材付款100万元。前述35件付款凭证及附件材料显示坤隆公司累计向刘大建、杨大礼及万红云等共计1468.50万元。3.四川省建筑科学研究院出具的技术服务报告。该报告显示案涉工程钢筋混凝土梁、板、柱出现了多处裂缝。

禾顺公司除认可付给其公司的200万元外，对其他付款凭证以收款人不是禾顺公司员工，禾顺公司未委托他人收款等理由否定证据效力。

杨大礼、刘大建原以本案原告地位提交的证据及其证明目的是：1.杨大礼、刘大建的身份证和坤隆公司的营业执照，拟证明其诉讼主体适格；2.四川鸿盛实业公司（以下简称鸿盛公司）与坤隆公司订立的建设工程施工合同和承诺书，拟证明其先期挂靠鸿盛公司；3.禾顺公司给坤隆公司出具的承诺书复印件载明：由我司项目部杨大礼承包修建贵司的工程，作如下承诺：项目部在南充开项目账户，项目收款（注：扣除公司管理费后）仅限于项目人员工资、材料及劳务的支付，不挪用款项；同意第三方（四川民泽燃气公司）监督款项专款专用，公司总工李培东驻扎工地，对工地的技术支持及进度安全的监督。该承诺书形成时间落款为2013年5月6日。4.2013年5月，鸿盛公司给坤隆公司出具的承诺书与前述承诺书的内容相同。5.杨大礼、曾玉彬、李培东三人就案涉项目所签的个人合作协议复印件，内容为三人以鸿盛公司名义承建案涉工程；6.杨大礼、李培东、曾玉彬所签内部协议复印件，内容是三人原挂靠禾顺公司承包案涉工程，因资金原因三人退出，由刘大建接手全权管理项目。刘大建在2015年元月31日前全部退还前期投入款，项目管理团队由刘大建统一安排，刘大建按月核销项目管理运营费用及人员工资，杨大礼、李培东协助刘大建做好管理工作。杨大礼三人及刘大建在该内部协议上签字。4.四川金庆非融资担保有限公司民工保证金101500元的收据，该收据载明的交款单位禾顺公司。5.2014年5月28日，杨大礼给刘大建出具的收到刘大建现金10万元的收条复印件，收条注明是缴纳建筑劳务担保金，拟证明二人所交民工工资保证金。6.2013年5月27日和2014年4月1日，杨大礼作为承租方四川邦德建设有限公司代表与中国人民财产保险股份有限公南充市嘉陵支公司订立场地出租合同，证明租用保险公司场地作为案涉工程搭建板房之用。7.2013年5月30日，杨大礼给李培东出具收条，载明收到李培东现金3万元，此款用于交保险公司场地租赁费2万元，1万元作为购沙石等建筑材料的预付款。李培东在收条上签具情况属实的字样。8.杨大礼于2015年9月至2017年初与朱绍福、何国文、杨武洪、任勇等劳务班组负责人签订的劳务班组用工合同复印件。7.2017年4月5日，杨大礼与南充恒瑞检测有限公司订立的技术服务协议；8.从2014年2月至2017年8月期间支付案涉工程项目部水电费336000余元的发票；9.武胜县顺平劳动服务有限公司法定代表人闫红刚给陈勤的法人授权委托书，授权其收取案涉工程劳务款；10.刘大建、刘宸志身份证户口薄，证明刘大建与刘宸志系父子关系；11.商行个人结算业务凭证证明二人支付案涉工程劳务费1180万元，拟证明二人支付了大量工程款，二人是案涉工程实际施工人。

另查明，禾顺公司在庭审中称其是案涉的合法承包人，从未对案涉工程进行过分包和转包，承诺书只是委托杨大礼在南充开设项目部的银行账户，杨大礼不是禾顺公司员工，承诺书上所称的管理费是项目管理费，由于禾顺公司已将案涉工程修至地上第三层，地上第三层至今未动工，杨大礼、刘大建不可能对该工程享有高达2990万元的工程款。直至2017年12月16日，工程主体依旧处于停工状态。杨大礼亦无权对案涉工程私自复工，没有工程量的增加。刘大建、杨大礼二人起诉坤隆公司的行为是虚假诉讼。禾顺公司的委托诉讼代理人李志刚在庭审中称，其以前在成都七建司工作，退休后受禾顺公司聘请担任案涉项目的行政经理，工资由禾顺公司发放，只领了4、5个月的工资，其是2014年7月份才进场，一共在项目上待了两年时间。其同时称禾顺公司在项目上还有技术负责人邓斌、施工员罗志强，还有一个刘工负责安全管理，这些人员的工资均由禾顺公司发放。李志刚还称在案涉工程施工过程中，材料负责人是一个姓高的人，该人不接受他的管理，需材料时，其向禾顺老板李培东说。禾顺公司未提供其向前述人员及项目部工作人员发放工资的证据。李志刚陈述不知道施工大型机械的来源，大型机械进场时，其参与了的，大型施工机械的租赁合同禾顺公司应该有。禾顺公司在诉讼中仅提供塔吊租赁合同来源的复印件和租赁费30000元的支出票据复印件。禾顺公司称李培东是一个技术负责人，李志刚是禾顺公司的委托人，因为是退休人员不能购买社会保险，其公司与李志刚有劳动合同，但未予提交。禾顺公司又称案涉工程项目负责人是曾玉斌，但未提交其公司与曾玉斌的劳动合同。禾顺公司的委托诉讼代理人李志刚对其公司派了多少人过来称不清楚，对项目部的往来账也不清楚。杨大礼、刘大建称其与禾顺公司之间未订立承包合同等，只是口头约定的管理费是2%的标准，禾顺公司对此予以否认。

再查明，禾顺公司提交的施工资料的复印件中，第六项经济签证汇总表第2058页，有综合市场项目部王志强出具的工作任务通知单载明“鸿盛承包方，你方务必在8月2号晚之前，安装好一级配电箱，并达到使用，望积极配合”。第2121页坤隆公司给鸿盛公司出具的书面通知载明，要求鸿盛公司在2013年5月23日前进场施工。该通知下部注明“正式备案施工企业为四川禾顺建设工程有限公司”的内容，禾顺公司嘉陵综合市场在前述内容上加盖了资料专用章。2014年3月18日，案涉工程项目部召开联系会议，会议记录显示禾顺公司有李志刚、郑磊、罗智强等人参加会议。

再查明，禾顺公司提交的其与坤隆公司订立的建设工程施工合同关于工程（进度款）支付的约定是“本承包工程由承包人垫资承建到地下基础工程完成到正负零时，发包人只拨付八佰万元工程进度款(其中到达负二层楼顶层时付肆佰万元，到正负零时付肆佰万元)。从地面工程开始，发包人收到承包人上报的当月工程量清单及相关技术资料后7日内，由监理审定当月实际完成工程量清单和清单预算（钢材、商品混凝土、安装主材和砌体材料价格按当地当时确认的市场价作为工程款中间支付依据）及相关技术资料是否完整，当月的工程量清单预算经发包人现场代表和财务负责人签字确认后，于收到清单资料十个工作日内按80%拨付工程进度款（垫资部位的工程款在竣工验收后支付地下垫资部分的50%，余下50%在办理竣工结算后支付：工程竣工结算审计后30日内付到竣工结算价的97%；预留3%质保金在工程保修期满后15日内无息全部返还”。

禾顺公司在本案审理时称案涉工程其主张的是案涉工程停工前的工程款。案涉工程停工时间是2015年3月，停工时土建部分地面三层还没有封顶。坤隆公司陈述案涉工程的封顶施工是由刘大建、杨大礼完成。禾顺公司未能提交案涉工程已经竣工验收的相关证据。目前，案涉工程正在进行排危加固。

本院认为，因杨大礼、刘大建二人的起诉按撤诉处理后，本案的争议焦点变为禾顺公司是否是案涉工程的施工方，以及禾顺公司主张的案涉工程款应否支持的问题。关于禾顺公司是否是案涉工程的施工方问题。本院认为，建筑法禁止建筑施工企业出借资质，禁止无资质的自然人借用有资质的建设施工企业承揽建设工程。借用资质承揽工程的建设工程施工合同也因为违反法律的禁止性规定，而被否定合同效力。现实中，无资质自然人借用建筑施工企业资质承揽工程大量存在，严重扰乱建设工程领域的正常秩序，如被查实则会受到建设行政主管部门的处罚，也会给工程款的结算造成麻烦，因而无论出借资质和借用资质的单位和个人都力图在形式上让承揽工程手续合法化，所以单凭报规报建手续，并不能认定其上载明主体就是实际的施工主体，故禾顺公司提供的中标通知和施工许可证不能证明禾顺公司是实际施工主体。买卖合同、借款合同不存在借用资质问题，应按照合同相对性来确定买方或借款方的付款还款义务，故禾顺公司提供的人民法院判决禾顺公司支付建筑材料款义务和偿还借款的生效判决亦不能证明禾顺公司是案涉工程的实际施工主体。本案要确定禾顺公司是实际施工主体就要审查禾顺公司是否支付了项目管理人员工资报酬和相关劳动费用以及大型施工机械设备费用支出情况，但是禾顺公司未能提供其向项目部管理人员陈太良、技术负责人赵青、施工员郑磊、罗智强、材料员王盛旭、李正荣、安全员高小丽、质量员李波，乃至李志刚、李培东支付工资报酬的证据，也未提供支付向劳务承包方支付劳务费用以及大型械机设备(仅有30000元的塔机基础租赁费支出票据和少量广告文印费支出票据)租赁费用支付的相关证据。禾顺公司提供的活动房、多用塔机基础、建筑安装施工承包协议未加盖禾顺公司印章，而是由合伙协议、合作协议指向的“合伙人”之一的李培东签字，工程造价咨询单项合同由案外人苍海云天公司订立明显违背常理。禾顺公司其举示的大量支付票据均是案外人与他方的资金往来凭证，再结合被曾玉斌、杨大礼认可真实性的二人与李培东所订立的合作协议、内部协议和刘大建实际支付了大量劳务费、施工水电费的实际情况以及鸿盛公司、禾顺公司先后给坤隆公司出具的承诺书等证据，本院无法确认禾顺公司是案涉工程的实际施工主体。关于禾顺公司请求判决坤隆公司支付工程欠款32850336.05元及按6%的标准计算的利息4210543.69元，确认其对案涉工程拍卖价款和折价款享有优先受偿权的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，建设工程合同关于付款的约定是确定发包方付款义务的依据。在本案中，即便禾顺公司是案涉工程的实际施工主体，双方订立的《建设工程施工合同》有效，就应按照《建设工程施工合同》关于付款的约定来确定坤隆公司的付款义务。禾顺公司与坤隆公司订立的建设工程施工合同赋予坤隆公司在案涉工程地下基础完成到正负零时分两次支付800万元的付款义务和地面工程按月结付工程款的义务，但从禾顺公司主张是3285万余元工程款的数额来看，应确定其主张的既不是工程修至正负零时的进度款，也不是按月应支付的进度款，因为是禾顺公司未提交合同约定的“上报的当月工程量清单及相关技术资料后7日内，由监理审定当月实际完成工程量清单和清单预算（钢材、商品混凝土、安装主材和砌体材料价格按当地当时确认的市场价作为工程款中间支付依据”，而是其陈述主张的从地下基础工程至地面三层未封顶前的全部工程款。由于合同约定“垫资部位的工程款在竣工验收后支付地下垫资部分的50%，余下50%在办理竣工结算后支付：工程竣工结算审计后30日内付到竣工结算价的97%；预留3%质保金在工程保修期满后15日内无息全部返还”，坤隆公司支付工程款义务的前提是竣工验收。现无证据证明案涉工程已经竣工，禾顺公司亦未提供双方关于已完工程量的结算报告，在案涉建设工程施工合同尚未解除的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条关于“民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”之规定，禾顺公司的此项诉讼请求因为案涉工程竣工的付款条件尚未成就，本院不予支持。禾顺公司享有工程价款优先受偿权的理由自不待言，亦不应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解。调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下：

驳回四川省禾顺建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费227100元，由四川省禾顺建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，通过本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审　判　长　　朱苏川

审　判　员　　苟　豪

人民陪审员　　吴定方

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　杨雅君