四川省禾顺建设工程有限公司与南充市坤隆房地产开发有限公司、***、***建设施工合同纠纷一案二审民事裁定书

四川省南充市中级人民法院

民事裁定书

（2016）川13民辖终82号

上诉人（原审第三人）：四川省禾顺建设工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区玉双路1号玉双大夏（6楼）。

法定代表人：纪国君，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）：**，四川致高守民律师事务所律师。

委托代理人：***，四川果城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南充市坤隆房地产开发有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区都尉路5号。

法定代表人：***。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月9日出生，汉族，住四川省南部县。

被上诉人（原审原告）：*大建，男，1953年9月21日出生，汉族，住四川省南充市。

上诉人四川省禾顺建设工程有限公司不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2008号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。

四川省禾顺建设工程有限公司上诉称，上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人以有独立请求权第三人加入原审诉讼，上诉人提出的诉讼标的额为35096206元，该诉讼标的额已超过3000万，故认为本案应由南充市中级人民法院审理，遂向原审人民法院即南充市嘉陵区人民法院提出管辖权异议，而原审人民法院认为上诉人属于应诉管辖且无权提出管辖权异议，遂裁定驳回了上诉人提出的管辖权异议。现上诉人对原审裁定不服，上诉理由为：1、上诉人作为有独立请求权第三人，有权就级别管辖提出异议，南充市嘉陵区人民法院认为上诉人无权提出管辖权异议的认识错误。根据民诉法第82条的规定，上诉人作为有独立请求权的第三人，有权加入原审诉讼或另行起诉，原审不能因上诉人有另行起诉的权利而推理出上诉人无提出管辖权异议的权利，况且上诉人加入诉讼的初衷并非是对管辖权的放弃，而是因被上诉人之间已经相互勾结，提起了虚假诉讼转移财产，上诉人不得不加入诉讼保障自己的合法权益不受侵害，避免可能产生一案二审带来的诉累。民诉解释第82条明确规定，在诉讼中涉及第三人的情况下，仅仅规定了无独立请求权第三人无权提出管辖权异议，自然肯定了有独立请求权第三人在诉讼中有提出管辖权异议的权利，因此上诉人有权提出管辖权异议。2、由于本案涉案标的额超过3000万，本案应当由南充市中级人民法院审理。首先根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一项：“天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的3000万元以上一审民商事案件”的规定，以及参照《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第三条：“提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条‘被告在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为受诉人民法院违反级别管辖规定，案件应当由上级人民法院或者下级人民法院管辖的，受诉人民法院应当审查，并在受理异议之日起十五日内作出裁定：（一）异议不成立的，裁定驳回；（二）异议成立的，裁定移送有管辖权的人民法院。’审查并作出裁定。”的规定，上诉人在加入诉讼提出诉讼请求后，使诉讼标的额超过了南充市嘉陵区人民法院级别管辖标准，南充市嘉陵区人民法院应当依法移送至南充市中级人民法院审理。其次，南充市嘉陵区人民法院认为上诉人“承认和接受本案管辖”，无权提出管辖权异议的法律依据为民诉法第127条第2款“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，上诉人在本案中并非对地域管辖提出异议，而是对级别管辖提出异议，根据民诉法第127条第2款的规定，即使上诉人对本案应诉于原审人民法院，原审人民法院也应将本案移送至南充市中级人民法院审理。3、抛开上诉人是否有权提出管辖权异议不谈，本案中被上诉人之间有相互串通提起虚假诉讼，恶意规避级别管辖之嫌，南充市嘉陵区人民法院、南充市中级人民法院经审查后也应将本案移送或提审。被上诉人***、***于原审起诉之后，在没有提供任何担保的情况下，因被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司同意查封自己的财产，而查封了被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司价值3000万元的房产，并起诉被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司，其诉请为：“1、确认原告***、***为南充市嘉陵区综合市场建设工程项目的实际施工人；2、判令被告南充市坤隆房地产开发有限公司立即支付原告***、***南充市嘉陵区综合市场建设项目工程进度款2990万元；3、判决原告***、***对南充市嘉陵区综合市场建设工程项目折价或拍卖款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告南充市坤隆房地产开发有限公司承担”，被上诉人***、***在原审诉状中主张的事实理由依据了上诉人与被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，由此可知被上诉人***、***在原审中是以实际承包方的名义起诉的建设单位即被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司，并明确要求建设单位即被上诉人南充市坤隆房地产开发有限公司履行全部义务，因此诉讼请求标的额应与其请求依据相匹配，然而上诉人才是案涉工程的实际施工方，结算出的真正欠款应为35096206元，且被上诉人***、***在原审保全申请书的事实与理由中也陈述“尚欠工程款约3400万元”，因此根据被上诉人***、***在原审中提起诉讼的依据，在履行全部合同的情况下，工程款不应是2990万元，至少应在3000万元以上，故被上诉人***、***在原审中主张2990万元工程款的行为是恶意规避级别管辖。根据《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》（法复〔1996〕5号）第一项：“在第三人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他请求额作为诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。”及第四项：“人民法院受理案件后，发现不符合级别管辖规定的，应按我院法函〔1995〕95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》的意见办理。”的规定，本案标的额应以35096206元或3400万元来认定，即应由南充市中级人民法院审理。综上，本案原审原告提起的诉讼或者原审第三人提起的诉讼案涉标的额均超过了3000万，被上诉人***、***有恶意规避级别管辖的行为。上诉人请求撤销原审裁定，本案由南充市中级人民法院提审。

本院经审查认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。根据1990年7月28日最高人民法院答复江苏省高级人民法院的《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》“一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。二、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。”之规定，且该《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条关于“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”之规定是一致的，并不冲突，故在人民法院一审中：无独立请求权的第三人无权对受诉法院的管辖权提出异议；有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题。因此上诉人即原审第三人四川省禾顺建设工程有限公司认为自己因系本案有独立请求权的第三人而有权对本案提出管辖权异议的观点不能成立，本院不予支持。人民法院应依职权审查管辖权异议案件中的级别管辖和专属管辖问题。因被上诉人即原审原告***、***在原审民事起诉状中的诉请金额为2990万元，而在该民事起诉状的事实和理由部分所述金额约3400万元，故被上诉人即原审原告***、***有规避级别管辖之嫌，本院应就原审原告的诉请及事实理由而依职权对本案所涉级别管辖问题进行审查。经询问查证，被上诉人即原审原告***、***二人称其对本案诉请金额超过3000万、请求南充市中级人民法院审理，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》关于：“一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件……天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件”的规定，因本案当事人的住所地均在四川省行政辖区内，且被上诉人即原审原告***、***的诉讼标的额超过3000万，故本院认为本案应由本院管辖。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院人民法院（2015）嘉民初字第2008号民事裁定；

二、本案由四川省南充市中级人民法院管辖。

本裁定为终审裁定。

审判长邱书培

审判员***

代理审判员谢赟

二〇一六年十二月九日

书记员黄婕