***与宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司、宁波甬绿环境保护技术工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甬鄞民初字第2067号

原告：***，无固定职业。

委托代理人：陈君。

被告：宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司。

法定代表人：孙乾君。

委托代理人：王冰，浙江文天律师事务所律师。

被告：宁波甬绿环境保护技术工程有限公司。

法定代表人：任飞龙。

委托代理人：潘贤荣，浙江浙甬律师事务所律师。

委托代理人：***，浙江浙甬律师事务所律师。

原告***为与被告宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司（以下简称海涛公司）、宁波甬绿环境保护技术工程有限公司（以下简称甬绿公司）建设工程合同纠纷一案，于2014年10月21日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员薛海蓉适用简易程序审理。后因案情复杂，于2015年2月25日转为普通程序组成合议庭审理。本案于2014年12月2日、2015年4月3日依法公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人陈君，被告海涛公司的委托代理人王冰，被告甬绿公司的委托代理人潘贤荣、***到庭参加了诉讼。原告申请证人伍某出庭作证。原、被告在审理期间自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2008年8月，宁波市鄞州区鄞江镇金陆村经济合作社（以下简称金陆村合作社）将金陆村污水处理工程承包给甬绿公司施工，甬绿公司同年9月将工程转包给海涛公司施工，原告又从海涛公司处承揽了该工程，除污水处理机电设备和绿化种植由海涛公司施工外，原告完成了土建、管网建设、水池建设、附属设施等工程内容。工程经竣工验收合格投入使用后，被告海涛公司与原告在2012年7月28日达成该工程情况说明一份，被告海涛公司愿意就该工程的亏损部分承担246564元，工程经审计结算金额为3321114元。被告海涛公司在该工程中施工的环保设备和绿化部分造价为712114元，扣除已支付给原告的工程款1210000元，税金182661元（3321114元×5.5%），另海涛公司承担的亏损246564元，尚欠工程款1390677元未付。原告依约完成施工，被告海涛公司理应支付工程款。被告甬绿公司违法转包工程，现因海涛公司与原告的分包合同无效，故甬绿公司应对工程款支付承担连带责任。为此，请求判令：1.被告海涛公司支付原告工程款1390677元；2.被告甬绿公司就上述工程款支付与被告海涛公司承担连带责任。

被告海涛公司答辩称：金陆村污水处理工程经结算审计价款为3321114元，原告自认的由村里完成施工的工程价款有401141元，原告与被告海涛公司共同完成的工程量价款为2920000元。依据结算协议可以看出，原告认可从金陆村结算的款项，同时写明海涛公司已经垫付了3054340元，该垫付的款项包括了原告施工的土建部分，也包括了海涛公司施工的环保绿化部分。海涛公司垫付的款项已经超出了结算价款，经原告核算亏损40万余元，根据情况说明，双方都有亏损，各自负担，由原告承担40%，被告海涛公司承担60%。被告海涛公司承担的亏损部分扣除多垫付的134340元，尚余款项112224元，海涛公司已经支付到工程的其他欠款中，无需再向原告付款，故应驳回原告的诉讼请求。

被告甬绿公司答辩称：甬绿公司与原告没有合同关系，不是原告所承揽工程的合同相对人，原告无权要求被告甬绿公司承担付款责任。就涉案工程，两被告已经结清工程款。应驳回原告对被告甬绿公司的诉讼请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：

1.（2014）甬鄞民初字第1250号民事判决书一份，拟证明被告海涛公司是本案适格主体的事实。

2.《鄞江镇金陆农村生活污水处理工程施工协议书》一份，拟证明涉案工程系由被告甬绿公司承包的事实。

3.《工程安装承包合同》一份，拟证明被告甬绿公司将涉案工程包给被告海涛公司施工的事实。

4.鄞审投报〔2010〕49号审计报告一份，拟证明涉案工程造价经审定为3321114元的事实。

5.明细表一份，拟证明被告海涛公司就涉案工程可得工程款为712114元，其余都是原告施工，但对于明细表中的第3、4、5、6、8、12、15、16项不予认可，其他项没有异议等事实。

6.情况说明一份，拟证明被告海涛公司对承担工程亏损246564元予以明确的事实。

7.证人证言四份，拟证明原告实际施工范围包括土建、管网建设、附属设施等项目的事实。

被告海涛公司未提交证据。

被告甬绿公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：

1.证明一份，拟证明两被告已经结清全部工程款的事实。

2.补充协议一份，拟证明金陆村合作社与甬绿公司就涉案工程施工达成补充协议，确定增加后工程总价为2920000元的事实。

3.工程款发票复印件四份，拟证明根据被告甬绿公司已开具的工程款发票，涉案工程价款即为2920000元的事实。

原告在审理期间申请证人伍某出庭作证，证人出庭陈述如下：伍某是给原告做泥工的，认识被告公司的柴江海，听原告说柴江海是工程的大老板；伍某给原告做了两个工地，它山堰村的工程做了31000元，金陆村的工程做了20000元，当时没有拿到钱就由原告出具了欠条，至今尚未拿到全部款项；涉案工程的机电部分是被告安装施工，其余均由原告负责施工，从2008年开始施工直至完工，包括拆除、建房等，管网铺设也参加了施工；至于书面的证人证言内容是原告写的，内容是什么不清楚，伍某不认识字。上述证人证言拟证明原告就涉案工程进行了除机电设备安装之外的全部施工，至今被告尚拖欠工程款的事实。

本院应被告海涛公司申请调取了如下证据：

1.调查笔录一份，鄞江镇金陆村支部书记王高明陈述如下：涉案工程当时由王高明负责，施工方开始是甬绿公司出面，后来实际是海涛公司在做，由柴江海负责，具体柴江海与***之间怎么结算不清楚；关于资金，结算与审计的金额是不一致的，根据审计单位的审计结论，经柴江海确认，扣除了监理费等相关配套费10%，还有一条水泥路不是他们施工，大概扣了58000元，这些项目都是含在审计报告中的；至于工程款发票在镇里的会计服务站可以查。上述证言拟证明涉案工程施工及结算情况。

2.工程款发票（发票联）四份，拟证明被告甬绿公司开具了工程款发票2920000元的事实。

原、被告提交的上述证据及本院调取的证据均经庭审质证。原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1、2、3、4，两被告均无异议。本院对上述证据予以认定。原告的证据5，两被告对真实性有异议，不予认可。本院认为，该明细表无法证明其来源，也没有各方签字确认，故对该证据不予认定。原告的证据6，被告海涛公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方已经进行了结算并确认亏损承担，海涛公司已经多垫付了工程款，不存在欠付原告工程款的事实。被告甬绿公司认为，该情况说明系原告与海涛公司之间的结算，从字面理解，对工程总价、亏损负担均已约定。本院对该证据的真实性予以认定，关于工程结算的问题在说理部分阐述。原告的证据7，两被告对真实性有异议。本院认为，该证言的形成经证人伍某证实对书面内容并不知情，系原告打印好由证人签字，证言的形成不合法，故对该证据不予认定。被告甬绿公司的证据1，原告对真实性有异议，认为双方是否结清款项应以凭证为准。被告海涛公司无异议。本院认为，两被告之间就涉案工程的结算应以两被告确认为准，故对该证据的真实性予以认定。被告甬绿公司的证据2、3，原告认为工程款结算应以最终结算为准，故不予认可。被告海涛公司无异议。本院对该证据的真实性予以认定，至于涉案工程的结算价款是否为2920000元，在说理部分结合其他证据及事实认定。本院调取的证据1、2，原告对真实性无异议，但认为工程款可能还有其他方式支付，工程款发票也不能证明涉案工程价款即为2920000元，应以审计为准。两被告均无异议。本院认为，本院调取的笔录系与原、被告的利益不存在利害关系且了解工程施工情况的负责人所述，工程款发票与被告甬绿公司提供的工程款发票核对一致，工程价款与施工补充协议能够相印证，原告认为工程款支付可能还有其他方式但并无证据证明，故对上述证据的真实性应予认定。

综合原、被告诉辩意见、举证、质证和本院认证意见，确认本案如下事实：

2008年8月15日，金陆村合作社与被告甬绿公司签订《鄞江镇金陆农村生活污水处理工程施工协议书》，约定：由甬绿公司承包金陆村生活污水处理工程，承包价为1918354元，总价一次性包干，承包方式为包工包料；本工程不得转包、分包；合同工期自2008年8月20日至11月20日；双方另约定了结算、付款、违约责任等事项。同年9月22日，金陆村合作社又与被告甬绿公司签订《补充协议》，约定：此项公司在原合同金额（1918354元）基础上增加与此项污水处理工程配套的附属道路部分金额为1001646元；其他事项按原合同执行等。同年9月25日，两被告签订《工程安装承包合同》，约定：由被告海涛公司分承包金陆村生活污水处理工程、水池建设、管网工程、设备安装，承包范围包括施工图中的所有土建工程、附属工程等内容；工程造价暂定1918354元，工程价款以甬绿公司与业主签订的总承包合同为基础，工程款结算按甬绿公司与业主的合同为依据；双方另约定了其他事项。被告海涛公司承接涉案工程后，将该工程中的土建施工分包给原告，海涛公司负责环保设备安装施工，由柴江海负责施工管理。工程实际于2008年8月22日开工，11月19日竣工。2010年5月10日，宁波市鄞州区审计局就金陆村生活污水处理工程竣工结算出具了鄞审投报〔2010〕49号审计报告，经审定，水池建设及配置系统造价为1478184元，管网工程造价为1842930元，合计3321114元。被告甬绿公司至2010年11月24日已开具了全部工程款发票，金额为2920000元。两被告亦已结算完毕。2012年7月28日，原告与柴江海共同出具了一份情况说明，内容如下：宁波市鄞江镇金陆村生活污水处理工程，由柴江海垫付工程为3054340元，由鄞江镇支付工程款为2920000元；经双方结账后，鄞江镇金陆村生活污水处理工程合计负410940元，双方协商各自负担部分为，柴江海负担246564元，***负担164376元。

同时查明：原告就涉案工程款支付曾于2014年7月2日向本院起诉，原告当时确认的涉案工程未付款金额为

246564元。

另查明：原告与柴江海在出具情况说明同日，还就鄞江镇它山堰村生态厕所工程、鄞江镇梅园村生活污水处理工程出具了情况说明，就它山堰村生态厕所工程确认工程款余额为33035元，梅园村生活污水处理工程确认待柴江海与梅园村结算后再与原告结算。

本院认为：被告甬绿公司承包涉案工程后，以分承包方式与被告海涛公司签订合同，但从合同约定的施工内容及价款看，实际将工程全部转包给海涛公司施工，两被告转包工程违反了法律禁止性规定，故两被告就涉案工程签订的合同无效。被告海涛公司承包工程后，将其中的土建工程分包给原告施工，双方虽未签订书面协议，但已由原告实际施工，故原告与被告海涛公司之间的分包关系成立。但原告并不具备土建工程施工资质，且分包工程为全部工程的主要和基础部分，故原告与被告海涛公司之间的分包关系亦为无效。由于涉案工程已经竣工验收合格，原告仍有权要求结算工程款。关于涉案工程的价款，原告主张为审计报告确定的价款3321114元，但从甬绿公司与金陆村签订的补充协议能够证明，应由甬绿公司施工的工程量总价为2920000元，甬绿公司在工程完工后亦按照该金额向金陆村合作社开具了全部工程款发票；从本院向金陆村了解的情况看，甬绿公司或海涛公司的负责人柴江海与金陆村合作社结算时，确实被扣除了未施工部分及监理费等配套费用，由此可证明实际结算价款并非原告主张的3321114元，综合证据及事实证明甬绿公司或海涛公司可得工程款为2920000元；原告认为工程款有可能以其他方式支付，但没有证据证明其主张；故本院认定，涉案工程价款应为2920000元。关于原告要求被告支付工程款1390667元，系以3321114元为基础扣除了税金（5.5%）182661元、审计费72226元、绿化环保投入712114元以及原告自认被告已付款1210000元；由于原告与被告海涛公司没有书面协议，对于工程款所得无法以原告自认的应扣除费用计算，且原告计算应得工程款的基数错误，故其主张缺乏依据；原告与被告海涛公司的工程负责人柴江海在2012年7月28日共同出具的情况说明应作为双方结算的依据，该说明确认了海涛公司工程负责人柴江海垫付的全部工程资金、亏损情况，并确认了各自应负担的亏损金额，但并未确认还应付原告工程款金额；从同日原告与柴江海结算的其他工程情况来看，均对已付款项、未付余额及今后结算等在情况说明中确认，故综合双方结算情况以及原告提供的情况说明不能证明被告海涛公司尚欠其工程款1390667元未付。原告在前次诉讼中曾以该情况说明中确认的被告海涛公司的工程负责人柴江海负担的工程亏损246564元作为欠付工程款金额，但亏损负担不能等同于未付款，亦不能认定为欠付的金额。结合被告海涛公司对款项支付的陈述以及情况说明，被告海涛公司应承担的亏损金额246564元扣除其已经多垫付的款项134340元（3054343元－2920000元），余款112224元，被告海涛公司没有证据证明就该款已经与原告结算并付清，故就该款应承担付款责任。至于被告甬绿公司与原告没有合同关系，原告要求被告甬绿公司承担责任没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司支付原告***工程款112224元，于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费17316元，由原告***负担14771元，被告宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司负担2545元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　薛海蓉

人民陪审员　　王秀梅

人民陪审员　　吴云飞

二〇一五年五月二十日

代书　记员　　江　霞