宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司与邹信义建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙02民终1506号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，无固定职业。

委托代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区下应街道柴家村。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：**，浙江文天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年4月7日作出的（2015）甬鄞民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2016年7月11日上诉人***变更委托代理人为***、***。本案现已审理终结。

原审法院经审理认定：2009年6月，梅园村经济合作社与案外人杭州恒达环保实业有限公司（以下简称恒达公司）签订《污水生态化处理项目承揽合同》一份，约定由恒达公司承包生活污水生态化处理工程，工程内容包括污水处理管网收集系统、污水生态化处理系统的系统设计、预处理装置的施工、生态处理模块的施工及绿化，工期为90天，自2009年8月15日至2009年11月13日，总价款为4160200元。合同还对双方的其他权利义务一并进行了约定。同年8月10日，恒达公司与原告签订《分包协议》一份，约定将梅园村生活污水生态化处理项目分包给原告，工程造价暂定为461.02万元。承包范围、质量指标、工期指标等内容均按其与梅园村签订的合同要求标准执行。双方另行约定了其他事项。原告承接涉案工程后，于同年8月12日与被告签订《鄞州鄞江镇梅园村污水处理工程合作协议》一份，约定将该工程中的土建施工分包给被告，包括污水收集管网、污水处理池土建及污水处理系统绿化工程；原告负责环保设备安装施工，由***负责施工管理。工程实际于2008年8月22日开工，11月19日竣工。2010年5月10日，宁波市鄞州区审计局就梅园村生活污水处理工程竣工结算出具了鄞审投决[2012]31号审计报告，经审定，水池建设及配置系统工程造价为1240703元，管网工程造价为1771308元，合计3012011元。其中由原告施工部分造价为净化池安装部分67829元，生活污水处理池安装109334元，合计177163元。2012年7月28日，被告与***共同出具了一份情况说明，载明：“宁波市鄞江镇梅园村生活污水处理工程，到2012年6月止，由***垫付（支付）工程款合计为3002111元，在2012年7月后，如再由***垫付的，待***与梅园村工程款结算后，我再与***另行结算。以上账目确认无误！”手写部分载明“双方共同与梅园村结账”。

另查明，被告就涉案工程款支付曾于2014年7月2日向该院起诉，被告当时称原告尚应支付工程款750591元。

原审原告宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司于2015年8月4日诉至原审法院，请求判令：原审被告立即返还原审原告多付的工程款417263元。原审被告***反诉请求：原审原告立即向原审被告支付工程款1220406.8元，并支付逾期付款利息（以1220406.8元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2014年7月2日起算至实际履行之日止，暂算至2015年10月2日为119904.96元）。

原审法院经审理认为：案外人恒达公司承包涉案工程后，以分承包方式与原告签订合同，但从合同约定的施工内容及价款看，实际将工程全部转包给原告施工，该转包工程违反了法律禁止性规定，故恒达公司与原告就涉案工程签订的合同无效。原告承包工程后，将该工程的主体部分分包给被告施工，但被告并不具备相应的施工资质，且分包工程为全部工程的主体和基础部分，故原告与被告之间的分包协议亦为无效。由于涉案工程已经竣工验收合格并已投入使用，原、被告之间仍可要求结算工程款。

对于涉案工程的造价问题。根据宁波市鄞州区审计局2012年4月10日的审计决定书，为3286852元，被告辩称涉案工程的造价应为3439696元（加上调减部分152844元）。该院认为，对于调减部分，审计决定书中载明系审计范围外事项，建议由梅园村及相关单位仔细核对、自行结算，该部分工程在原、被告双方签订的分包协议中未涉及，现被告亦未提供该部分工程的结算凭证。故对被告的辩称不予采信，认定涉案工程的造价为3286852元。

对于原告应该支付给被告的工程款金额问题。双方一致认可其中274841元的设计费、监理费、招标代理及标底编制费不属于被告应得部分，对于原告施工部分的工程款177163元，原、被告双方亦予以认可，综上，原告应该向被告支付涉案工程的工程款金额应为2834848元（3286852元-274841元-177163元）。对于被告的计算方法（以总造价3439696元扣除原告自己施工的生活污水处理池安装款105265元、工程设计费146205元、工程监理费99396元、编制费29240元以及工程税金189183.28元），该院认为，被告计算的基数错误，被告主张的原告施工部分的造价与审计报告以及被告在庭审中自认不符，其自认的应扣除税金部分亦缺乏依据，该计算方法不能作为原告应该支付给被告工程款金额的结算依据，不予采信。

对于原告已经支付给被告的款项问题。原、被告双方于2012年7月28日签订的情况说明中载明至2012年6月止，案外人***垫付的工程款为3002111元。关于该情况说明的效力，原告认为系双方之间的结算凭据，真实、有效；被告认为系案外人***骗取，应为无效，不能作为双方的结算依据。该院认为，该份情况说明真实、有效，应作为双方的结算凭据。首先，该份情况说明经***与被告签字确认，被告辩称其签字系***骗取未能提供充分证据加以证明。其次，该份情况说明的内容具体、明确。双方不仅对***垫付工程款有明确记载，亦对2012年7月后***再行垫付工程款约定了另行结算。最后，2012年7月28日当天被告与***签订了三份情况说明，分别对宁波市鄞州区鄞江镇它山堰村、***工程及涉案工程进行了结算，被告亦在（2014）甬鄞民初字第1250号案件中作为证据向该院提交，该院在生效判决中对上述情况说明的真实性均予以认定，对于它山堰村、***工程的情况说明均认定为双方的结算依据。综上，该院认为涉案的情况说明应为双方的有效结算依据，即到2012年6月止，原告通过***共向被告垫付工程款3002111元。双方约定对之后的垫付款项双方再行结算，现双方未对2012年7月后原告及***再行垫付的款项进行结算，但是根据原告提供的证据证明，2013年7月23日，原告又代被告支付人工工资、挖掘机、砂石等款项合计25万元，与2012年7月前垫付的3002111元合计为3252111元，而被告应得的款项为2834848元，即原告已多向原告支付工程款417263元，被告取得该部分工程款无依据，应该向原告返还。故对原告要求被告返还多付工程款417263元的主张予以支持，对被告要求原告支付工程款及逾期付款违约金的主张不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、限被告***于本判决生效后十日内返还原告宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司工程款417263元；二、驳回被告***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件本诉受理费7”559元，反诉受理费8431元，由被告***负担。

宣判后，原审被告、反诉原告***不服，上诉至本院，称：1.污水工程的实际造价应为3439696元，审计报告中调减部分的工程是由上诉人完成，被上诉人应承担调减部分工程款152844元的支付义务。2.2012年7月28日，被上诉人的员工***手持两份“情况说明”，要求上诉人签三个名字以便应付上级检查，上诉人出于对***的信任，便予以签字。从情况说明的内容看，该情况说明不能成为双方的结算依据。3.上诉人曾向原审法院申请责令被上诉人提交关于垫付3012011元的银行记录、财务账册和支付明细等申请，原审法院未予准许。4.上诉人在原审中提供的垫付工程款明细表系被上诉人伪造所致，且该明细表也确认了被上诉人向上诉人支付了144万元（上诉人实际只收到140万元）的事实。同时，该明细中有两笔款项处记载“打单子确认”，由此可知，双方并未确认垫付的工程款为30002111元。5.原审法院未采信上诉人提供的证人证言及未批准上诉人的申请，违反法律规定。综上，原审认定事实存在错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。

被上诉人宁波市鄞州海涛环境科技工程有限公司答辩称：1.被上诉人认为涉案工程的情况说明是内部结算书，签字以后应当作为双方结算的依据。2.涉案工程情况说明对双方从业主单位应取得的款项以及被上诉人已经垫付或者向上诉人支付的现金进行了明确。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，2012年7月28日上诉人***与案外人***签订了三份情况说明，分别对宁波市鄞州区鄞江镇它山堰村生态厕所工程土建部分、***污水处理工程及涉案工程进行了结算。其中涉案工程的情况说明载明到2012年6月止，案外人***垫付的工程款为3002111元。关于涉案工程的情况说明的效力，首先，该份情况说明经***与上诉人签字确认，上诉人辩称其签字系***骗取，但未能提供充分证据加以证明。相反，上诉人在（2014）甬鄞民初字第1250号案件中将与***签订的三份情况说明均作为证据向原审法院提交，原审法院在生效判决中对上述情况说明的真实性均予以认定。其次，该份情况说明的内容具体、明确。双方不仅对***垫付工程款有明确记载，亦对2012年7月后***再行垫付工程款约定了另行结算。同时，上诉人作为从事多年建设施工作业的人员，应当对其签订情况说明的后果有相应的认识。最后，被上诉人在原审中提供的垫付工程款明细表中部分款项处虽有“打单子确认”的记载，但上诉人对该份证据的真实性不予认可，原审法院对该份证据亦未予认定，故该明细单不能作为反驳涉案工程情况说明的证据。综上，原审法院认为涉案工程的情况说明应为双方的有效结算依据，即到2012年6月止，被上诉人通过***共向上诉人垫付工程款3002111元，并无不当。

上诉人认为调减部分的工程系其施工完成，调减部分152844元应属于结算价款。本院认为，审计决定书中载明系审计范围外事项，建议由梅园村及相关单位仔细核对、自行结算，该部分工程在双方签订的分包协议中未涉及，现上诉人亦未提供该部分工程的结算凭证，故对上诉人的该主张，本院难以采信。

上诉人申请的两位证人与其均为雇佣关系，有一定的利害关系，证人证言的真实性难以核实，故原审法院对证人证言不予采信，于法有据。

综上，原审法院根据双方当事人之间的工程款垫付及支付情况，判决上诉人返还被上诉人工程款417263元，并无不当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15990元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长俞灵波

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年七月十八日

代书记员陆琼