河北龙博钢结构有限公司、石家庄市宏业建筑安装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀01民终6705号

上诉人（原审被告）：河北龙博钢结构有限公司，住所地石家庄长安区西兆通镇南石家庄村村北。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：梁忠，河北佳诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄市宏业建筑安装有限公司，住所地石家庄市裕华区裕华东路150号“金丰谷业花园”。

法定代表人：任长安，董事长。

委托代理人：***，男，1968年9月17日生，汉族,该公司员工，住河北省保定市顺平县。

委托代理人：***，河北英陆律师事务所律师。

原审被告：***，男，1968年12月22日生，满族，住河北省石家庄市新华区。

原审第三人：***，男，1977年8月19日生，汉族，住河北省石家庄市高邑县。

上诉人河北龙博钢结构有限公司（以下简称龙博公司）因与被上诉人石家庄市宏业建筑安装有限公司（以下简称宏业公司）、原审被告***、原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北龙博钢结构有限公司委托诉讼代理人梁忠、被上诉人石家庄市宏业建筑安装有限公司委托诉讼代理人******到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙博公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人在签订合同后向约定的工程款支付账户支付了人民币5万元，对被上诉人汇入***账户的人民币10万元，上诉人明确予以否认，被上诉人也未举证证明***系上诉人的员工，被上诉人称***系被上诉人指定的工地负责人，但未提供有***签字的任何施工文件，一审法院对此10万元认定为被上诉人支付的工程款，属于事实认定错误。二、一审判决认定证据有瑕疵。双方签订的协议（协议没有名词），缺少作为构件加工、安装合同中的重要构成部分，即合同对应的标的的施下图纸，上诉人在质证中提出出于缺少此图纸不证明上诉人加工的部件与目前使用的部件是一致的。被上诉人提交的鉴定报告、未经上诉人同意，也没有上诉人对送检物的确认，不能作为证据使用。三、此案管辖违反了专属管辖。此案属于建筑安装工程，建筑安装工程与承揽加下合同的本质区别在于是否负责安装，如果合同标的是钢结构构件，由其他人负责安装，属于承揽加工；如果制作人自已负责安装，属于安装工程。

宏业公司答辩称，1、被上诉人向合同约定的银行账户汇入了人民币6万元的工程款，不是上诉人主张的5万元。2、从上诉人法定代表人***与被上诉人通话录音中可以确定上诉人同意退还工程款10万元，同时该事实在一审出庭的两位证人（***与被上诉人协商退还10万元工程款时均在场）的证言中可以得到相互印证。***作为完全民事行为能力的成年人，在其同意退还工程款10万元时双方形成的是返还责任，并不是其他的法律责任。如果***收到的是6万元工程款，其不可能同意归还10万元，因此可以证明***代表上诉人通过***的账户又收取了工程款10万元。3、上诉人否认录音证据，应当在一审审理程序中申请鉴定，并提供相应的证据予以反驳；二审中未提交新证据，应当承担举证不能的法律后果。4、无论是协议还是合同其性质应该依据相关内容予以确认，即使没有名称或者名词，也不影响合同的效力。5、上诉人称未收到被上诉人提供的图纸，其后又主张被上诉人修改了图纸，*述前后矛盾。且被上诉人已经通过电子邮件的形式向上诉人发送过图纸，被上诉人作为专业的施工公司，在没有图纸的情况下是不会盲目购买材料的，其关于被上诉人未向其提供图纸主张不符合常理。故一审判决认定事实清楚，应予维持。

宏业公司向一审法院起诉请求：判令二被告连带退还原告10万元并支付利息（参照中国人民银行同期同类贷款利率，以10万为基数，自2015年5月1日计至确定给付之日，截止诉前产生9803.47元）；二被告连带赔偿原告损失9900元；本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月7日原告与被告龙博公司签订一份合同，约定原告为发包方，被告龙博公司为承包方，被告龙博公司承包海豚表演场钢结构制作及安装，包工包料。付款方式为，合同签订付6万元，构件进场付10万元，完工后除一万元质保金余款一次付清。合同签订后原告员工***向被告***转款6万元，向第三人***转款10万元，原告称第三人***系被告龙博公司员工，被告龙博公司对此不予认可。2014年7月27日河北冀安华瑞无损检测技术有限公司出具的《无损检测报告》显示，经石家庄动物园委托，该公司对海豚表演场屋顶钢构进行了检测，检测结果为焊缝不符合Ⅱ级要求。原告提交的原告员工***与他人录音证据显示，***多次提到10万元的条，录音中的人称“嗯，你是想做手续吗，我给你换个条就行了呗”，***回答“对，10万元的条，你给我换下就行”。原告称该录音是***与被告***的对话。被告***否认是其录音。庭审中，证人李某、马某出庭作证，证人李某称石家庄动物园海洋馆钢结构工程，原告预付了16万元，协商退款的过程中，被告***同意退10万元。证人马某称，由于钢结构不合格，被告***同意退原告10万元并打了条，并称打条时其就在现场。

以上事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为本案争议问题为被告***就海豚表演场钢结构质量问题一事是否曾同意退还原告10万元。被告***不认可录音证据，称没有与原告员工***有过此对话。根据民事诉讼法第六十四的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被告***称录音对话非其本人，应提出相应证据，在被告***未申请对录音证据进行鉴定的情况下，其应承担举证不能的不利法律后果，即本院对录音的真实性予以采信。录音证据与李某、马某的证人证言形成完整证据链，能够证明原告与被告***就海豚表演场钢结构工程退款一事达成过协议，即被告***作为被告龙博公司的法人同意向原告退款10万元。故原告要求被告龙博公司退还10万元的诉讼请求本院予以支持。关于利息，录音中显示，被告***打条的时间为2015年，且是5月份退款，故原告要求利息按照中国人民银行同期贷款利率自2015年5月1日起计算，本院予以支持。原告称被告***存在抽逃出资的行为，但其提交的证据均未能证明被告***抽逃公司注册资金，故原告要求被告***承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告赔偿损失的问题，根据原告在起诉状中的*述，原告发现涉案钢结构不合格，经检测后，与被告龙博公司协商，最终被告***同意退款10万元。由此可见，原告与被告龙博公司协商前已产生了检测费，原告针对钢结构质量问题事宜已与被告达成了退款协议，故对检测费本院不予支持。庭审中，原告以第三人***收取了10万但未出庭说明有帮助被告逃脱责任嫌疑为事由，要求第三人***承担连带责任。原告确曾将部分涉案工程款转给第三人***，但本案核心问题为被告***就海豚表演场钢结构质量问题一事是否曾同意退还原告10万元，第三人***与该问题无关，原告要求其承担责任没有法律及事实依据，对此本院不予支持。判决：一、被告河北龙博钢结构有限公司于判决生效后十日内退还原告石家庄市宏业建筑安装有限公司10万元及利息（以10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月1日起计算至确定的给付之日）。二、驳回原告石家庄市宏业建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2694元，保全费1138元，由被告河北龙博钢结构有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，一、上诉人应否向被上诉人退还10万元及利息？二、本案案由为承揽合同纠纷还是建筑安装工程纠纷。

关于双方当事人争议的第一个焦点。上诉人主张仅收到被上诉人打入约定收款账号的5万元款项；被上诉人主张打入6万元，同时称转给原审第三人***10万元也应属于上诉人收到的款项，同时提交了其公司员工与***录音、证人证言等证据证实***同意退还10万元。上诉人主张***非本公司员工及被上诉人在合同履行中存在过错及合同没有名称等，均不足以否认其法定代表人***承诺向被上诉人退还10万元款项的事实。故一审判令上诉人于判决生效后十日内退还被上诉人10万元及利息并无不当，本院依法予以维持。

关于双方当事人争议的第二个焦点。双方约定被上诉人承包海豚表演场钢结构制作及安装、包工包料，合同名称不明确，一审依据工程内容认定属于承揽合同纠纷并无不可，上诉人主张应定案由为建筑安装工程纠纷无相关证据佐证，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2694元，由上诉人河北龙博钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*路

审判员***

审判员任磊

二〇一八年七月二日

书记员*旭