石家庄市滹滏工程有限公司、张俊军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀08民终3005号

上诉人（原审被告）：石家庄市滹滏工程有限公司，住所地石家庄市长安区翟营北大街19号。

法定代表人：王旭辉，总经理。

委托诉讼代理人：强小磊，河北燕赵众诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张俊军，男，1962年11月25日出生，汉族，住承德市双滦区。

委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。

上诉人石家庄市滹滏工程有限公司因与被上诉人张俊军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初50号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄市滹滏工程有限公司的委托诉讼代理人强小磊，被上诉人张俊军的委托诉讼代理人孙志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

石家庄市滹滏工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，“双滦区滦河综合治理二期工程防洪堤第三标段”系由范文龙代表范文龙、张俊国、张俊军、桑国华等人，以范文龙的名义施工的，假设上诉人欠付涉案工程的工程款，也只有范文龙有权向上诉人主张权利。且鉴于涉案工程前期一直由张俊国与上诉人联系，相关文件也是由张俊国签署，因此张俊军不是本案的适格原告。二、一审判决认定事实错误。1、一审认定上诉人将工程分包给张俊军等人是错误的；2、一审判决依据承德市双滦区滦河综合治理建设处的证明，认定张俊军涉案工程款为1029011.16元是错误的；3、一审判决认定上诉人拖欠张俊军工程款209011.16元是错误的。4、一审判决不认定上诉人2017年1月18日拨付至承德市德华建筑安装有限公司的350000.00元中包含着被上诉人张俊军的100000.0元是错误的。5、一审判决上诉人向张俊军支付逾期付款利息是错误的，即使上诉人应支付利息，也应当自起诉之日计算。三、一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，建设工程合同必须采取书面形式订立，但是本案中上诉人与张俊军没有任何书面合同。

张俊军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张俊军向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款209011.16元及逾期付款的利息（以209011.16元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月5日起计算至工程款全部付清之日为止）;2、案件受理费由被告承担。

一审法院审理查明，2009年7月15日，滦河综合治理二期工程公开开标，被告石家庄市滹滏工程有限公司成为滦河综合治理二期工程第三标段的中标人。承德市双滦区滦河综合治理建设处（发包人）与被告石家庄市滹滏工程有限公司（承包人）签订《协议书》1份，该协议约定：“工程名称：承德市双滦区滦河综合治理二期工程防洪堤第三标段，工程地点：承德市双滦区，工程承包范围：混凝土工程、土石方工程、护坡工程等。合同工期总天数为102天，2009年8月1日开工，2009年11月10日完工。承包合同价款：13841832.00元，工程款分3年付清，2009年12月31日前，发包人支付总价款的50%，2010年12月31日前，发包人支付总价款的30%，2011年12月31日前，发包人支付全部剩余工程款。每次支付，发包人扣除当次支付工程款的10%作为质量保证金。承包人必须保证所雇佣农民工工资的按时发放”。协议签订后，被告石家庄市滹滏工程有限公司并未对工程进行施工，而是将该工程分包给不具有施工资质的张俊军以及案外人张凤轩、桑国华（与张文德系夫妻关系）、范文龙等人，原告张俊军组织施工队伍对滦河综合治理二期工程防洪堤第三标段B段Z2+200--Z2+300工程项目进行了实际施工建设,为该标段实际施工人，施工的工程项目已经实际交付投入使用。关于工程款的结算方式，发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处先将工程款拨付给被告，被告再将工程款支付给原告。根据发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处出具的《基本建设工程结算审核定案表》和拨付工程款的《证明》，原告张俊军实际完成工程后，经发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处审定，原告张俊军涉案工程总价款为1029011.16元，原告自认被告已经给付工程款820000.00元，尚欠工程款209011.16元未给付。2016年12月28日，发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处向被告石家庄市滹滏工程有限公司拨付了该项工程尾款810000.00元，而实际拖欠工程款计817045.60元【张俊军209011.16元、范文龙108333.00元、张文德（桑国华）158224.44元、张凤轩341477.00元】。因发包方少付7045.60元，原告同意按工程款比例减少诉讼请求1761.40元。另，2017年1月25日，被告石家庄市滹滏工程有限公司向承德市双滦建筑有限公司转款8390.00元，原告张俊军同意该笔8390.00元从本案诉讼标的209011.16元中予以扣除，请求被告支付工程款共计198859.76元。

一审法院认为，被告石家庄市滹滏工程有限公司作为双滦区滦河综合治理二期工程第三标段的承包人，将该标段B段Z2+200---Z2+300工程项目分包给原告张俊军进行施工。原告张俊军承接该工程后，实际进行了施工，该工程项目已经实际交付投入使用，原、被告之间形成了事实的建设工程分包合同关系。被告辩称涉案工程的实际施工人应为张俊国，但从原告提供承德市双滦区滦河综合治理建设处出具的基本建设工程结算审核定案表、拨付工程款证明、情况说明以及张俊国出具的说明等证据来分析，能够证明实际施工人为原告张俊军，故对被告的此项主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，因双方合同违反法律效力性强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于本案涉案工程竣工后经验收合格并交付使用的基本事实，各方当事人均无异议，故原告张俊军作为该工程的实际施工人请求支付工程价款的主张，本院予以支持。关于工程款的数额，经发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处审定，张俊军涉案工程总价款为1029011.16元，原告自认已从被告处领取工程款820000.00元，尚欠工程款209011.16元未给付。2016年12月28日发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处拨付给被告石家庄市滹滏工程有限公司工程尾款810000.00元，而实际拖欠工程款计817045.60元【张俊军209011.16元、范文龙108333.00元、张文德（桑国华）158224.44元、张凤轩341477.00元】，因发包方未足额拨付817045.60元，不足部分7045.60元应由张俊军、范文龙、张文德（桑国华）、张凤轩四人按比例分担，张俊军认可由其按比例承担1761.40元。另，2017年1月25日，被告石家庄市滹滏工程有限公司向承德市双滦建筑有限公司汇款8390.00元，原告张俊军同意该笔8390.00元从本案诉讼标的209011.16元中予以扣除，故被告尚欠原告工程款198859.76元。关于案外人桑国华在询问笔录中称2017年1月18日从被告处领取350000.00元工程款中包含张俊军100000.00元、案外人张凤轩100000.00元，被告亦向本院提交了承德市德华建筑安装有限公司给被告出具的机械租赁费发票3张合计金额350000.00元、2017年1月18日桑国华出具的收款收据以及转账凭证等证据，被告认为原告张俊军应当向案外人承德市德华建筑安装有限公司或桑国华主张该笔100000.00元工程款，但被告未能向本院提交张俊军、张凤轩委托桑国华开具发票代领350000.00元工程款的书面委托手续，张俊军、张凤轩对此不予认可，故本院不能认定该笔350000.00元中包含本案原告张俊军的工程款100000.00元，对被告的此项主张，本院不予支持。关于原告提出给付逾期付款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告该项主张符合法律规定，本院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告张俊军未能提交证据证明涉案工程的交付日期，且双方结算工程款的方式为发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处先将工程款拨付给被告，被告再将工程款支付给原告。在开庭审理中，各方当事人均认可发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处向被告拨付工程尾款的时间为2016年12月28日，故利息亦应以此日期之次日为起算时间、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院判决：一、被告石家庄市滹滏工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张俊军工程款198859.76元及逾期付款利息(自2016年12月29日起至本判决确认的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张俊军的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人石家庄市滹滏工程有限公司作为双滦区滦河综合治理二期工程第三标段的承包人，将该标段B段工程分包给被上诉人张俊军进行施工，虽上诉人石家庄市滹滏工程有限公司的行为属违法分包，但被上诉人张俊军完成了该段工程施工，且被上诉人张俊军所完成的工程已经竣工验收并投入使用，故被上诉人张俊军作为工程的实际施工人请求支付工程价款的主张应予支持。上诉人石家庄市滹滏工程有限公司主张“原审判决程序违法，只能范文龙向上诉人主张权利”，但因诉讼过程中上诉人石家庄市滹滏工程有限公司未提交证据证实被上诉人张俊军施工的工程分包给范文龙，且承德市双滦区滦河综合治理建设处出具的证据及张俊国出具的说明证实了被上诉人张俊军实际施工人身份，故本院对上诉人石家庄市滹滏工程有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市滹滏工程有限公司主张“一审判决认定工程款数额错误，应将上诉人拨付至承德市德华建筑安装有限公司的350000.00元中的100000.00元予以扣除”，但因承德市双滦区滦河综合治理建设处作为涉案工程的发包方，其所出具的证明载明了所欠工程款数额，又因上诉人石家庄市滹滏工程有限公司未提交被上诉人张俊军委托付款相关证据，故本院对上诉人石家庄市滹滏工程有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市滹滏工程有限公司主张“一审判决上诉人向张俊军支付逾期付款利息是错误的，即使上诉人应支付利息，也应当自起诉之日计算”，但因被上诉人张俊军未举证证明涉案工程交付使用日期，原审法院结合工程款给付方式及发包方承德市双滦区滦河综合治理建设处拨付尾款时间确定给付利息时间并无不当，故本院对上诉人石家庄市滹滏工程有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市滹滏工程有限公司主张“一审判决适用法律错误”，但因被上诉人张俊军属于涉案工程的实际施工人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当，故本院对上诉人石家庄市滹滏工程有限公司该主张依法不予支持

综上所述，石家庄市滹滏工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4435.17元，由上诉人石家庄市滹滏工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴赤博

审判员　　张认众

审判员　　高伶丽

二〇一八年九月二十九日

书记员　　包居正