张掖市甘州区小满镇甘城村村民委员会与张掖市**伟业建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2019）甘民申1849号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张掖市甘州区小满镇甘城村村民委员会。 法定代表人：***，该村委会主任。 委托诉讼代理人：***，甘肃沁泽律师事务所律师。 被申请人：(一审原告、二审被上诉人）:张掖市**伟业建筑安装有限公司。住所地：张掖市甘州区张火公路2.5公里处。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司18项目部项目经理。 再审申请人张掖市甘州区小满镇甘城村民委员会（以下简称甘城村委会）因与被申请人张掖市**伟业建筑安装有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2018）甘07民终951号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 甘城村委会再审申请称，1、被申请人2010年6月12日出具了《关于修建甘州区小满镇甘城村**住宅楼施工工程的承诺》，承诺招标时中标价只作为选择施工单位依据，结算单价为838元，系对其权利处分，应按承诺价结算。且张掖农村**楼纠纷及法院裁判来看均以承诺价为依据，村委会工作人员换届更替导致原件不能向法院提供，原审以不能提供原件就不采纳事实认定不当。在施工方承诺单价838元前提下，承诺价与招标价不一致，该承诺早于招标行为之前。履行招投标程序依据中标结果签订合同仅仅是办理手续所需，该合同是未招标而编制，被申请人明确表示仅用于备案以办理手续所用，本案《建设工程施工合同》即使履行了备案手续，也不是备案的中标合同不应作为结算依据。且被申请人出具承诺书后就进驻施工，已被内定为施工方，足见招标程序违法性，中标也不符合规定。2、被申请人一再迟延交工，申请人书面通知其于2011年12月2日之前完成验收并交付，但期限届满被申请人仍然拒绝履行义务，导致部分村民强行开锁入住，被申请人未全面履行合同义务致不具备验收条件责任在被申请人，原审对该事实未予认定是错误的。3、被申请人未严格遵照图纸施工，应当从工程价款中剔除项目为：（1）整楼设计的收缩缝；（2）地下室防水工程；（3）屋面防水施工不符合设计要求；（4）楼面三个水箱未制作。二审未对未完成项目从工程总价中扣减，住户权益受损。4、被申请人在申请人已付款230万后未开具发票，现要求其开具发票否则有权拒绝支付余款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查焦点为案涉工程结算价格依据如何确认；是否存在应予扣减的工程项目及甘城村委会要求**建筑公司开具发票，否则有权拒绝支付余款的主张是否成立的问题。 关于案涉工程结算价格依据如何确认的问题。经查，2010年6月19日**公司经过招投标程序中标案涉工程，张掖市建设工程发包交易管理中心据此发出《张掖市建设工程项目中标通知书》，该通知书上载明中标价格2744636.45元。本案申请人欲证明被申请人承诺改变了招标合同价格，但根据原审庭审质证结果，被申请人无法提供《关于修建甘州区小满镇甘城村**住宅楼施工工程的承诺》的原件，且该复印件没有**建筑公司印章只有***签字，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”，因申请人无法提供原件，该所谓承诺书复印件原审未予认定并无不妥。申请人亦未提供证据证明本案存在招投标程序违法，中标无效的法定情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当事人双方应当按照招投标法定程序后签订的《建设工程合同》所确定的2744636.45元合同价款作为双方对价款结算的基本依据，一二审法院对此认定适当。 关于甘城村委会提出的被申请人未按照图纸施工应予扣减相应项目款的问题，一审法院查明，“2015年2月12日，就甘城村2号住宅楼工程变更量进行了结算，形成结算清单，经双方核算，工程增量和工程减量基本算平，不再找补差价。”申请人二审庭审中对一审法院查明的上述事实表示无异议，申请人也当庭表示同意被申请人变更增减基本扯平的意见。申请人在二审中所提工程剔除项目问题在一审中未予提出，二审中除**建筑公司自认已经剔除的部分，辩称其他部分未在合同约定，对此申请人亦未提供相关证据予以证实，二审法院认定申请人可在证据充分的情况下另案解决亦无不当。 关于甘城村委会要求**建筑公司开具发票，否则有权拒绝支付余款的问题。建设工程施工合同需要发承包双方配合，包括双方各自附随义务，开具发票属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。但申请人在一二审中均未提出此项诉讼请求，故此项请求亦不属于再审审查的范围。 综上所述，甘城村委会的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张掖市甘州区小满镇甘城村民委员会的再审申请。 审 判 长 张　岩 审 判 员 *** 审 判 员 王　静 二〇一九年十二月十九日 法官助理 *** 书 记 员 ***