某某、某某合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽01民终5077号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住山东省蒙阴县蒙阴经济开发区。

委托诉讼代理人：李在军，山东珏晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：吴雪飞，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

原审第三人：沈阳美诚景观园林工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区文萃路185甲。

法定代表人：韩永秀，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴雪飞，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、原审第三人沈阳美诚景观园林工程有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2020）辽0102民初15322号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判被上诉人**承担违约责任，赔偿上诉人房屋价值损失1,867,200元(损失构成1.价款损失1,272,149元，2.房屋增值损失595,051元），改判被上诉人(一审第三人)在过错范围内承担连带赔偿责任。二、本案一审诉讼费、保全费、诉责险保险费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据《顶账协议》的实质内容认定被上诉人**不是合同主体认定事实错误。按照该项逻辑就不会有第三人代为偿还债务的客观事实，法律也不需要创设这一制度并加以规范，《顶账协议》文本甲方主体一栏明确为被上诉人冯想。落款是被上诉人**签字，被上诉人沈阳美该景观园林工程有限公司（一审第三人）在**签字下面盖章，不符合被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司（一审第三人）是合同主体的形式要件，为此《顶账协议》的主体是被上诉人**，被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司（一审第三人）盖章只能是其表示知情、了解、同意，避免其错误向上诉人履行义务，一审判决认定被上诉人**是职务行为错误，被上诉人**自始至终没有代表被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司（一审第三人）的任何意思表示，落款也没有其是法定代表人的注明、表意，也没有是经办人的注明、表意。为此只能认为被上诉人**是合同主体。合同第一条明确甲方以约定资产抵偿乙方人工费。并且合同重要组成部分《顶账商品房办理手续申请》载明的房屋所有权人为被上诉人**，并记载了**个人的身份证号码。被上诉人**以自己的资产抵偿被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司（一审第三人）欠上诉人的人工费，意思表示很明确：以自己的财产抵偿债务。应当按照谁履行房产交付义务确定合同主体是被上诉人**。合同第二条的甲方所欠人工费结清，此处的甲方或可能有两层意思，甲方**将第三人的债务视为自己债务，作为第三人法定代表人的**早已视为自己债务通过本次协议将第三人债务转让给个人；不论哪种意思均是作为合同一方当事人的**自愿以个人房产抵偿被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司(一审第三人）欠上诉人的债务，该意思表示经上诉人同意，合同成立。上诉人与被上诉人**形成了《房屋买卖合同》，被上诉人**的合同义务是交付房屋，上诉人的合同义务是将向一审第三人的债权抵偿被上诉人**房款，不再向一审第三人要求偿还人工费。另外**和上诉人的短信聊天内容早已将第三人的债务视为其个人债务。并且在合同履行过程中，**早已以自己财产代为偿还债务。二、被上诉人**应当按照《民法典》第577条的规定承担违约责任赔偿上诉人的损失。上诉人双方的《顶账协议》约定的房屋不能按照约定履行，被上诉人**也明确不能履行向上诉人履行交付约定房屋的义务，其应当按照上述法律规定承担赔偿义务，被上诉人沈阳美诚景观园林工程有限公司（一审第三人）也因为知道被上诉人**不能履行合同义务而同意**抵偿债务负有过错，应当连带赔偿原告。

被上诉人**、沈阳美诚景观园林工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求维持原判。

原告***向一审法院提出如下诉讼请求：一、判令被告承担违约责任，赔偿原告房屋价值损失1,867,200元；二、判令第三人承担连带赔偿责任；三、保全费、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年3月10日，以原告为代表的***山东绿化施工队（乙方）与第三人（甲方）签订施工劳务分包合同一份，约定双方就绿化工程事项协商一致，承包工程为辽宁省葫芦岛市船舶工业园山体绿化工程第一标段，承包内容乙方负责山体绿化工程的全部人工费及机械费，工程单价38元/平方米，工程量由甲乙双方共同确认后，按实际面积结算（现暂按45000平方米计算），工程完工甲方验收合格后，一个月内支付乙方总工程款95%，预留总工程款5%，第二年付清。2012年，第三人（承包方）与沈阳西城蓝湾房地产开发有限公司（发包方）签订绿化工程合同一份，约定工程名称为假日蓝湾DEF组团景观绿化工程，地点位于沈阳市铁西区，工程内容为园区内道路铺装、绿化、大门、景墙等，合同价款4,840,000元，其中42.76%工程款以房抵顶工程款，具体房源如下：……E18楼2-8-2，面积36.84平方米，总价237286元。2013年9月30日，第三人（承包方）与沈阳永瑞达房地产开发有限公司（发包方）签订铺装工程合同一份，约定工程名称爱慕城、金谷购物中心及蓝桥郡外围路面铺装工程，地点位于沈阳市铁西区，工程内容为园区红线内外围网点前道路铺装工程，合同价款772,000元，总工程50%的工程款以房子抵顶工程款（具体房源待工程完工后甲乙双方共同确认为准。2014年1月15日，被告向原告出具***人工费2008年-2012年记录一份，记载截止2013年底未付工程款1632149元。2014年1月16日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临七期F地块B组团，工程进度已完工，给付条件付工程进度款，预付商品房为止七期F地块，面积36.84平方米，房位号18楼2-8-2，房屋所有权人姓名**。2014年12月11日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临园林工程（假日蓝湾），工程进度完工，给付条件符合，预付商品房为止SOHO，面积75.64平方米，房位号814，房屋所有权人姓名**。2015年1月7日，第三人作出顶账商品房办理手续申请，记载工程名称君临七期F地块AC组团园林工程及门市房路面工程，工程进度完工，给付条件结算，预付商品房F地块C2楼2-6-3，房屋所有人姓名**。2015年2月7日，双方签订顶账协议一份，约定经双方协商共同确认，甲方以下列资产抵顶乙方（***）人工费1,272,149元，房抵：马路湾SOHO-814，面积75.62平方米，价值529,340元，君临地产F地块C2楼2-6-3，面积74.26平方米，价值544,253元，君临地产F地块18楼2-18-2，面积36.84平方米，价值237286元，总价值1310879元，双方从签字确认之日起，以上甲方资产归乙方所有，甲方所欠乙方人工费1272149元全部结清，甲方负责办理乙方过户手续，费用由甲方承担。协议甲方落款处为被告签字，第三人盖章。后，被告及第三人未取得上述房产所有权。另，上述事实发生时，被告为第三人法定代表人。

一审法院认为，原告主张被告应按照抵账协议承担违约责任，根据各方提供的证据可知，第三人系涉案工程的分包方，而非被告，故负有给付工程款义务的一方应为第三人，后双方对工程款给付方式进行了变更形成了顶账协议，被告时任第三人的法定代表人，其身份存在特殊性，在无证据证明其明确作出过以个人名义履行顶账协议债务的意思表示的情况下，不应认定被告系顶账协议的履行义务一方，同时，被告及第三人亦未在抵账协议中作出过债务转移的意思表示，故被告并非抵账协议的主体，与原告不存在债权债务关系，原告主张被告承担顶账协议的违约责任的诉讼请求无法律及事实依据，因被告没有履行顶账协议约定的义务，一审法院对原告主张的第三人对被告不能履行义务存在过错应承担连带责任的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求案件受理费10825元（已减半收取），保全费5000元，由原告***承担。

本院二审期间，上诉人向法院提交了短信通信记录、农业银行查询单等证据，本院依法组织了质证，并在卷为凭。本院对一审法院查明、认定的事实予以确认。

本院认为：根据庭审时的诉辩主张，本案主要争议焦点为**给***出具以房顶账协议书，是否构成债务加入的意思表示。

以房顶账，是指以其他给付代替原给付从而是债权消灭的债务清偿方式，是实现债权的一种方法。本案***债权的请求权基础系其与沈阳美诚景观园林工程有限公司签订的劳务分包合同，该合同约定***负责承建辽宁省葫芦岛市船舶工业园山体绿化工程第一标段等工程，并约定了相关费用、结算方式、违约责任等条款，但沈阳美诚景观园林工程有限公司没有按照协议约定支付全部工程款，故**作为沈阳美诚景观园林工程有限公司法定代表人，用其自己的房产与***签订了以房顶账协议。但该顶账协议并未得到履行，故***有权选择原债务人，即沈阳美诚景观园林工程有限公司，请求其继续履行原始债务，而**签订的以房顶账协议只是债务履行方式，在该协议中**并没明确加入原始债务的意思表示，故不能根据该份顶账协议认定**自愿对沈阳美诚景观园林工程有限公司所欠债务承担给付责任，故***请求**给付案涉欠款，缺乏事实和法律依据，一审法院判决驳回***的诉讼请求，并无不当，应予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21,650元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　鞠安成

审判员　刘春杰

二〇二一年五月十四日

法官助理谢日恒

书记员关瑞婷