济某某建筑工程有限公司、济南市长清区人民政府五峰山街道办事处建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终3663号 上诉人（原审原告）：济***建筑工程有限公司，住所地汶上县。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东元序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东盈景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南市长清区人民政府五峰山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东灵岩律师事务所律师。 上诉人济***建筑工程有限公司（以下简称济***公司）因与被上诉人济南市长清区人民政府五峰山街道办事处（以下简称五峰山街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2021）鲁0113民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济***公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市长清区人民法院(2021)鲁0113民初4805号民事判决书，发回重审或依法支持济***公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由五峰山街道办承担。事实及理由:一、双方签订的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同，五峰山街道办应返还济***公司缴纳的700万元并赔偿济***公司的损失。一审法院回避事实，认为不属于民事诉讼处理范围，适用法律错误。1、双方签订的合同，属于平等主体之间的民事行为，不是行政行为及其他。依据《合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依据《民法典》第四百六十四条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。五峰山街道办作为南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程的发包方与济***公司签订《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》，是平等民事主体就施工、河砂处置等有关事项达成的协议，虽然该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，但不影响其民事行为的认定。2、本案属于人民法院民事诉讼处理范围。平等主体之间发生的民事纠纷属于人民法院民事受案范围。《民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。3、人民法院在审理案件过程中，当对某一行为的调整存在多部规范时，应当甄别适用层级更高的规范。本案中，一审法院在明知五峰山街道办的主张所依据的政府文件违背高层级法律法规的情形下，以相关政府文件违反了上位法的规定，不属于民事诉讼处理范围为由驳回济***公司诉讼请求，违背一般的法律常识。4、一审判决以五峰山街道办非法处置国有资源等问题，不属于民事诉讼处理范围为由，驳回济***公司的诉讼请求，属于事实不清，适用法律严重错误。《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效。五峰山街道办在没有任何行政许可的情况下，与济***公司签订《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》，借防洪治理工程之机收取费用，非法处置河砂，明显违反了法律法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。一审判决对此却置若罔闻，以不属于民事诉讼处理范围为由回避法律的适用，有渎职之嫌，属于严重的适用法律错误。二、双方签订的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效合同。一审判决驳回济***公司诉讼请求，属事实不清，适用法律错误。1、双方签订的合同，涉及河道砂土资源的处置，依据《中国矿产资源分类细目》，砂土属于《中华人民共和国矿产资源法》所规范的矿产资源，依据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定，在河道内采砂应当经相应机关批准，取得许可。五峰山街道办未经许可将河道砂土交由济***公司处理，并向济***公司收取所谓的“渣土处置费”，属于非法处置国有资源，违反了国家法律、行政法规的强行性规定，属于无效的法律行为。因此，双方签订的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》，依法应当认定为无效。五峰山街道办向济***公司收取的渣土处置费应当退回，因履行合同给济***公司造成的损失，五峰山街道办应当予以赔偿。一审判决未依法认定涉案合同为无效合同，显属适用法律错误。2、一审判决认为“涉案项目直接委托参建单位，系在疫情防控形势严峻、汛期前必须解决防洪安全隐患的特殊情况下，由政府部门采取的紧急应对措施，五峰山街道办按照上级主管部门指示，以直接委托参建单位的方式，与济***公司签订涉案施工合同，并无不当之处”适用法律错误。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条以及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号令）第一条、第二条的规定，涉案工程全部使用国有资金且使用预算资金200万元人民币以上，同时涉案工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，即不管从涉案工程使用国有资金数额还是涉案工程性质来看，涉案项目都属于必须进行招投标的工程项目。双方签订合同时并没有履行招投标程序，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。“疫情防控形势严峻、汛期前”不属于《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定的依法必须进行施工招标的工程建设项目可以不进行施工招标的情形。即使在“疫情防控期间、汛期前”可以不进行招投标，也应当依法履行相应的审批程序。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。因此，即使不应当招投标，五峰山街道办也应当按照规定履行相关审批手续，五峰山街道办未履行审批手续即与济***公司签订涉案合同的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当被认定为无效行为，一审判决未予认定，并驳回济***公司的诉讼请求，适用法律错误。三、一审判决认定事实错误。为履行涉案合同，济***公司投入了大量的人员、资金、机械设备，对涉案二标段河道进行了开挖修浚，在汛期前，按五峰山街道办要求对涉案二标段河道完成了初步修浚，达到了涉案标段河道当年行洪要求。济***公司为此投入施工费用280万元。该费用损失的证据，一审时已经提交法庭，该费用在依法认定涉案合同为无效合同时，应当由五峰山街道办赔付给济***公司。但一审判决对此没有认定，属于认定事实错误。请求二审人民法院依法支持济***公司的上诉请求。 五峰山街道办辩称，双方签署的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》合法有效，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求法院依法驳回济***公司的上诉，维持原判。一、双方签署的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》合法有效。涉案工程系河道防洪治理工程，在2020年2月进行公开招标,在公开招标期间因疫情的发展影响招投标工作，山东省水利厅和济南市城乡水务局均根据应急防汛工程可不进行招标的相关法律规定，多次发文部署，涉及应急防汛的重点水利工程利用该政策，采取非招标方式确定参建单位，未完成招标的终止招标并做好解释工作。五峰山街道办据此终止招标，通过委托方式确定济***公司作为参建单位，并与其签署施工合同，符合法律规定且符合政府发文规定，并未违反招投标法等法律法规强制性规定，合同依法有效。1、涉案项目是通过采取河道清淤、新建防汛路及改建漫水桥对干流河道实施治理，提高河道行洪能力，改善流域水生态环境的项目，涉案标段是河道清淤标段，并非济***公司所认为的“采砂”“采矿”。2、根据水利部《水利工程建设项目招标投标管理规定》第十二条下列项目可不进行招标，但须经项目主管部门批准，（二）应急防汛、抗旱、抢险、救灾等项目，另根据《中华人民共和国招标投标法》第66条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第五项，涉案工程采取非招标方式确定济***公司为施工单位，是在疫情爆发特殊情况下，又涉及重点水利工程应急防汛工作的特殊情况下，根据法律法规和部门规章，根据政府明确发文规定采取的应急措施，不违反法律法规的规定。济***公司在上诉状中所陈述的“违反上位法、政府发文不能对抗法律规定”系错误的。3、根据2020年1月29日，山东省水利厅发布《山东省水利厅关于新型冠状病毒疫情流行期间水利工程建设项目开评标活动有关事项的紧急通知》（***函字【2020】2号），第一条对未完成招投标工作的重点水利工程项目，“鉴于疫情防控形势的严峻性和时间的不确定性，不宜再采取招投标的方式确定参建单位，各有关单位应充分利用应急防汛工程可不进行招标的政策，尽快采用非招标的方式确定参建单位”。4、2020年2月12日，山东省水利厅发布《山东省水利厅关于加快重点水利工程复工开工的通知》（***字[2020]1号），要求重点水利工程2月29日前全部开工建设并说明“鉴于当前疫情防控形势的严峻性和时间的不确定性，对尚未进行招投标，在规定时限内完成确有困难的项目，按照《山东省重点水利工程建设实施方案》明确的政策，可作为应急度汛工程不进行招标，采取非招标方式确定参建单位，确保上述开工时间节点目标按时实现。5、根据济南市城乡水务局2020年2月21日发布《济南市城乡水务局关于尽快确定重点水利工程参建单位的紧急通知》任务，其中规定“截至目前,我市仍有部分列入《山东省重点水利工程建设实施方案》的省重点水利工程建设项目未完成招投标工作,进度严重滞后于省政府要求的开工日期,当前距离主汛期不到4个月的时间,且疫情防控后续还有不确定性影响,完成既定目标任务非常艰巨、时间非常紧迫,各区县水务局要増强紧迫感和使命感,加强组织领导,积极主动作为,在坚决做好疫情防控的同时,快推进我市重点水利工程建设,务必在2月29日前全面开工建设。按照《山东省水利厅关于新型冠状病毒疫情流行期间水利工程建设项目开评标活动有关事项的紧急通知》(***函字[2020]2号)文件规定,各有关单位应充分利用应急防汛工程可不进行招标的政策,对列入《济南市重点水利工程建设实施方案》内的应急防汛工程,已经发布招标公告且还未开标的项目,应终止公开招标程序,必须在2月28日前采用直接委托或邀请招标的方式确定各参建单位。终止公开招标程序的,招标人应组织招标代理在有关交易平台及时发布终止交易的公告,并做好沟通解释工作。6、涉案项目招标代理公司为北京瀛润达建设工程咨询有限公司，于2020年2月10日依法在山东省水利工程招标投标公共服务平台、济南公共资源交易中心网站、山东省采购与招标网、中国采购与招标网发布招标公告公开招标，并按照水利主管部门发文要求，于2020年2月24日发布终止招标公告。综上所述，五峰山街道办通过招投标程序确定参建单位，并发布招标公告，但因恰逢疫情肆虐，招投标工作受阻，涉案项目又属重点水利工程、涉及应急防汛，根据水利部《水利工程建设项目招标投标管理规定》第十二条、《中华人民共和国招标投标法》第66条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第五项和上述水利主管部门发文要求，对涉及应急防汛和疫情特殊情况下的重点水利工程采取非招投标形式确定济***公司为施工单位，并不违法，因此合同合法有效。二、济***公司在上诉状中陈述，其与五峰山街道办签署的合同中约定的渣土处置费，系“非法处置国有资源”，“河道内采砂应当经相应机关批准，取得许可”系引用法律条文错误本案项目是河道清淤项目，需清理出河道中影响泄洪的混合物。本案不存在处置国有资源、河道采砂等经营行为。为防止国有资产流失，双方均对所处置渣土认为有利用价值，双方是对自己民事权利义务的自由处分，五峰山街道办所收取的该费用已经上缴国库，作为项目配套资金使用，未损害国家集体和第三人利益，为此，双方签订的合同依法有效。三、合同合法有效，济***公司要求五峰山街道办赔偿损失290万元于法无据。因济***公司违约拖延工期影响防汛，未按合同约定履行，导致合同目的无法实现，最终造成合同解除，济***公司应依法赔偿五峰山街道办的经济损失，而无权要求五峰山街道办赔偿其损失。且济***公司提供的证据无法证明其主张。四、济***公司无权要求五峰山街道办退还700万元。根据合同第12页22条规定，“承包人不按设计规定开挖施工的，发包人有权进行处罚，处罚金从施工费中扣除，处罚后仍不按规定开挖的，发包人有权解除施工合同，扣除渣土处置费，上报水利行政监管部门....批准后，另行安排企业进行施工”。济***公司在施工过程中不按设计规定开挖施工，多次超挖且经监理和项管多次下达整改通知均拒不改正。根据合同该条约定，五峰山街道办解除合同，扣除渣土处置费并无不当，渣土处置费不应当予以返还。假设济***公司所陈述是其在清理河道过程中是采沙而不是清理渣土，在五峰山街道办不知情的情况下也未向有关行政部门取得行政许可，五峰山街道办将向有关部门进行举报，对其私自采沙行为进行处罚。综上所述，请求法院依法驳回济***公司的上诉请求，维持原判。 济***公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认济***公司、五峰山街道办签订的《济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程施工合同》无效;2.请求判令五峰山街道办返还济***公司缴纳的渣土处置费700万元及利息（利息自2020年5月8日起至还清本息之日止，以700万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）;3.请求判令五峰山街道办赔偿济***公司损失280万元;4.诉讼费用由五峰山街道办承担。 一审法院认定事实：2020年5月11日，发包人五峰山街道办为实施济南市长清区南大沙河（钓鱼台水库至**段）防洪治理工程，与承包人济***公司签订施工合同，由济***公司对该项目标段河道清淤2标进行施工，施工费515万元，同时济***公司需支付渣土处置费1188万元，合同中对双方的权利义务、材料和工程设备、施工安全、开工和竣工、工程质量等均进行了约定。合同签订后，济***公司向五峰山街道办支付渣土处置费700万元，后济***公司开始进行施工。现济***公司以五峰山街道办就涉案工程未履行法律规定的招投标手续、非法处置国有资源（即涉案河道沙土资源）为由诉至一审法院，要求确认涉案合同无效，由五峰山街道办返还其已经支付的渣土处置费700万元，并赔偿其损失。 诉讼中，五峰山街道办为证明涉案合同合法有效，向一审法院提交了：1.《济南市人民政府关于印发济南市重点水利工程建设实施方案的通知》（济政字[2019]72号）、重点水利工程建设联席会议办公室下发的《关于全省重点水利工程建设进度情况通报》《山东省水利厅关于新型冠状病毒疫情流行期间水利工程建设项目开评标活动有关事项的紧急通知》（***函字[2020]2号）、《山东省水利厅关于加快重点水利工程复工开工的通知》（***字[2020]1号）、《济南市城乡水务局关于尽快确定重点水利工程参见单位的紧急通知》等政府文件，用以证明涉案项目属于济南市重点水利工程，因新冠疫情影响及工程进度明显滞后等原因，按上级政府主管部门要求，涉案项目可采取直接委托或者邀请招标的方式确定参建单位；对此，济***公司辩称，南大沙河整个河道较长，涉案项目只是其中一段，不能说明涉案河段系济南市重点水利工程，故上述文件无法对涉案项目产生约束力，且上述文件等级低于国家法律与部门法规，依据招投标法等规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目，本组证据与上位法相抵触，应以上位法为准。2.招标委托合同、北京瀛润达建设工程咨询有限责任公司资料汇编、山东省水利工程招标投标公共服务平台发布招标公告和终止公告的截图、中标单位山东黄河工程集团有限公司联络函、通过电子邮件发送邀标文件截图、参建单位邀请函等证据，用以证明涉案工程按照规定虽然可以直接委托或者邀请招标，但为了保证公平公正，五峰山街道办依然按照应急程序开标，委托北京瀛润达建设工程咨询有限责任公司为涉案工程的招标代理公司，但中标单位放弃中标资格，顺延的候选人也均放弃顺延中标资格，后五峰山街道办在公开招标未成功的情况下，又邀请招标，但因疫情影响并无单位回函，在此情况下，五峰山街道办才采取了直接委托的方式，确定济***公司为涉案项目的参见单位，并与其签订了施工合同。对此济***公司辩称，依据相关规定，第一次招标未成功的应启动第二次招标程序，五峰山街道办未履行法定程序，与济***公司签订合同，违反强制性法律规定，涉案合同应为无效合同。 一审法院认为，五峰山街道办曾委托北京瀛润达建设工程咨询有限责任公司作为涉案工程的招标代理公司，对涉案项目开展招投标工作，但因中标单位放弃中标资格，顺延的候选人也均放弃顺延中标资格，五峰山街道办在公开招标未成功的情况下，又邀请招标，但因疫情影响亦无单位回函，在此情况下，五峰山街道办依据上级主管部门的要求，采取了直接委托的方式，确定济***公司为涉案项目的参建单位，并与其签订了涉案施工合同。涉案项目直接委托参建单位，系在疫情防控形势严峻、汛期前必须解决防洪安全隐患的特殊情况下，由政府部门采取的紧急应对措施，五峰山街道办按照上级主管部门指示，以直接委托参建单位的方式，与济***公司签订涉案施工合同，并无不当之处。济***公司请求确认涉案合同无效，五峰山街道办返还其700万元渣土处置款并赔偿其损失的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于济***公司主张的涉案相关政府文件违反了上位法的规定，及五峰山街道办非法处置国有资源等问题，均不属于民事诉讼处理范围。 一审法院判决：驳回济***公司的诉讼请求。案件受理费80400元，由济***公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案工程属于山东省重点水利河道防洪治理工程。五峰山街道办曾委托北京瀛润达建设工程咨询有限责任公司作为涉案工程的招标代理公司，对涉案项目开展招投标工作，但中标单位放弃了中标资格，顺延的其他候选人也均放弃顺延中标资格。五峰山街道办在公开招标未成功的情况下又邀请招标，但因疫情影响亦无单位回函。基于此，在疫情防控形势严峻和疫情防控时间具有不确定性、汛期前必须解决防洪安全隐患的特殊情况下，山东省水利厅和济南市城乡水务局多次发文对水利工程进行部署。根据山东省水利厅发文通知，涉及应急防汛的重点水利工程可作为应急度汛工程不进行招标，采取非招标方式确定参建单位。故此，五峰山街道办依据上级主管部门的要求，采取了直接委托的方式，确定济***公司为涉案项目的参建单位，并与其签订了涉案施工合同，该行为系政府部门采取的紧急应对措施，亦为合同双方当事人真实意思表示，不存在规避招标的行为，济***公司请求确认涉案合同无效，本院不予支持。济***公司退出施工现场后，双方并未进行最终结算，济***公司主***山街道办返还其700万元渣土处置款以及五峰山街道办赔偿其损失，证据不足，本院不予支持。关于济***公司主***山街道办非法处置国有资源以及涉案相关政府文件违反了上位法的规定等问题，一审法院认为不属于民事诉讼处理范围，并无不当。 综上所述，上诉人济***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80400元，由上诉人济***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　　刘　琳