山江(重庆)工程项目管理有限公司与重庆某某建设工程有限公司,重庆江来实业集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市云阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0235民初5748号 原告：山江（重庆）项目管理有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村20号（宏***大厦）2-4，统一社会信用代码91500105MA60KMGX9A。 法定代表人：**月。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（重庆）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（重庆）律师事务所律师，特别授权。 被告：重庆**建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区**大道341号第23层，统一社会信用代码91500000765939490F。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般代理。 被告：重庆江来实业集团有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道迎宾大道288号，统一社会信用代码91500235795895740H。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，重庆四正律师事务所律师，一般代理。 原告山江（重庆）项目管理有限公司（以下简称“山江公司”）与被告重庆**建设工程有限公司（以下简称“**公司”）、重庆江来实业集团有限公司（以下简称“江来集团”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月18日立案后，依法适用简易程序，于2021年9月28日公开开庭进行了审理。原告山江公司的委托诉讼代理人***、**，被告**公司的委托诉讼代理人**，被告江来集团的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因本案案情复杂依法转变普通程序，并于2021年12月13日公开开庭进行了审理。原告山江公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**，被告江来集团的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。2022年1月21日本院再次公开开庭进行了审理。原告山江公司的委托诉讼代理人**，被告**公司的委托诉讼代理人**，被告江来集团的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山江公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**公司支付原告为项目垫付的包含但不限于材料的设备款、计时计件用工费、租赁费以及工程管理人工费用共计1954117.26余元，并支付资金占用损失（以1954117.26元为基数，自2021年7月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止）；2.判令被告江来集团在应付的工程款内代其支付费用；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实及理由：2021年1月14日，原告借用被告**公司资质并挂靠**公司就“云阳县木鱼包至***库岸环境综合整治工程175米以上园林景观工程二标段（第二次）”项目（以下简称木鱼包项目）投标并中标。2021年2月8日，**公司就木鱼包项目与被告江来集团签订了《建设工程施工合同》。2021年3月9日，**公司强行要求原告山江公司与其签订《承包合同》，第四条约定：云阳木鱼包项目材料设备采购、租赁及专业分包等合同的签订由**公司负责，并由**公司采购部负责。为此，原告在施工过程中，**公司故意刁难拒绝与钢材供货商、桩基班组等相关单位签订合同，造成工程无法推进，从而实现**公司自己低成本接手该项目的目的。更为严重的是被告**公司的相关领导在江来集团的协调会上不当言行导致**公司被江来集团起诉。被告**公司拒不履行配合原告进行工程材料、设备采购、租赁及专业分包动机和目的，即被告**公司惯以经营挂靠为手段、借用挂靠方的资金去投标，中标后利用挂靠方去协调变更利润低和亏损的清单为动机、在施工中千方百计刁难挂靠方迫使其退出，从而被告顺其自然接管该项目为目的，强迫原告退出案涉项目，为此在被告**公司得知木鱼包项目中全部利润低和亏损的清单已经全部变更完毕后，认为时机成熟，**公司故意刁难拒绝与钢材供货商签订合同导致案涉工程进度停滞，故而未经原告同意擅自闯入原告施工现场强行驱赶原告施工人员，强占原告实施的木鱼包项目，从8月1日起案涉工程由**公司强占施工。原告在该项目实施中已垫付了包含但不限于材料设备款、计时计件用工费、租赁费以及工程管理人工费用，共计1954117.26余元。原告认为，被告**公司的无契约精神的不良行为扰乱了建筑市场秩序，严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，望判如所请。 被告**公司辩称，1.原告是否为案涉工程支付了共计1954117.26元费用，等原告举示证据后在质证时发表，具体意见以质证意见为准。2.在退场前，案涉工程由原告具体施工。根据双方所签订的承包合同的约定，原告负责案涉工程施工所需的一切费用。故即使原告为案涉工程支付了相应费用，其也是为自己应承担的债务履行的支付义务，并非为被告**公司垫付，其无权要求被告**公司支付。且双方签订的合同约定，原告中途退场，其所垫付的资金在支付完毕所有应付款项后，若有结余按70%结算，若不足则由原告补足。原告退场时，欠付大量人工费、材料费、设备费等，且还有大量根据合同约定应付被告**公司的款项未付。故案涉客观事实是不仅被告**公司不需要退还原告费用，相反原告还欠被告**公司许多费用。3.双方所签承包合同约定，原告中途退场的，其已完工程的工程款按审计部门审定造价的50%计算，扣除工程扣款、被告**公司垫资款本金及利息、原告应受罚款、被告**公司的一切开销后的剩余款项，由被告**公司拨付。根据该约定，原告退场后要求支付退场前所完工程的工程款的前提是审计机构已出具审计报告，且扣除相关费用后，还有剩余。现案涉工程尚未办理竣工结算，原告要求支付工程款的条件不具备。4.原告主张被告强占施工，没有事实依据。事实是原告进场后未依约积极有效地组织施工，致使业主江来集团于2021年6月对**公司提起诉讼，要求解除合同并支付违约金1056073.27元。再加之案涉工程系低价中标，今年钢材等工程原料价格又大幅上涨，原告预估到案涉工程将亏损，于是在2021年7月伪设解除合同理由，擅自撤场，致使被告不得不接手案涉项目的施工。现被告**公司初步估算案涉工程亏损近500万元。根据合同约定，该损失应由原告承担。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，望人民法院依法予以驳回。 被告江来集团辩称，1.案涉木鱼包项目由江来集团通过招投标发包给**公司并签订了施工合同，合同约定不得转包和擅自分包，因此，原告不是江来集团的合同相对人，江来集团在诉讼前不知道山江公司参与工程，如果原告诉称属实，其并不是法律界定的实际施工人。2.即使原告是实际施工人，案涉工程还没有完全竣工，没有验收更没有办理结算，而且**公司与江来集团公司签订的承包合同约定了承包人低价中标保证及转包、项目经理等不到位履职等违约责任。江来集团已经支付**公司工程款4223520.97元，江来集团是否下欠**公司工程款需待结算后方能确定。3.根据合同相对性原则及法律规定，应驳回原告对江来集团的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因**公司与江来集团双方至今未对工程款进行结算，而且山江公司主**来集团在欠付工程款范围内承担责任，应由山江公司就**公司与江来集团已经办理结算的事实承担举证责任。**公司是否被江来集团拖欠工程款及欠多少工程款处于不明状态，而且江来集团目前不欠**公司工程款。因此，山江公司要求江来集团付款，依法不予支持。综上所述，江来集团不应承担本案责任。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：山江公司于2019年10月21日注册成立，其经营范围：工程造价咨询业务，施工专业作业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准），一般项目：工程管理服务，建筑材料批发、建筑工程机械与设备租赁，建筑装饰材料销售，……销售，城市绿化管理，城乡市容管理，固体废物治理，大气污染治理。**公司于2004年10月18日依法设立。江来集团于2006年12月25日依法设立。 2021年2月8日，江来集团（发包人）与**公司（承包人）签订《云阳县木鱼包至***库岸环境综合整治工程175米以上园林景观工程二标段施工合同》，合同载明：第一部分合同协议。一、工程概况。1.工程名称：云阳县木鱼包至***库岸环境综合整治工程175米以上园林景观工程二标段。2.工程地点：云阳县双江街道。3.工程立项批准文号：渝发改地[2016]476号。4.资金来源：三峡后续工作专项资金和业主自筹。5.工程内容：整治全长约1.3公里，总面积约4.4公顷，包括施工图范围内的绿化工程、硬质景观工程、公厕工程、管理用房、路灯工程等所有内容。6.工程承包范围：整治全长约1.3公里，总面积约4.4公顷，包括施工图范围内的绿化工程、硬质景观工程、公厕工程、管理用房、路灯工程等所有内容。具体详见施工图纸、技术工程量清单。二、合同工期。承包人投标函中承诺的工期：180日历天。计划开工日期：2021年2月25日，实际开工日期以监理工程师或发包人签发的工程开工通知明确的开工日期为准。计划竣工日期：2021年8月24日，实际竣工日期以工程竣工验收合格之日为准。四、签约合同价与合同价格形式。1.承包人投标函中承诺的中标价为：9560732.7元。2.签约合同价为：9560732.7元。其中：安全文明施工费280357.49元；材料和工程设备暂估价金额：419352.51元；专业工程暂估价金额：635475.7元；……3.合同价格形式：单价合同。……第二部分通用合同条款……第三部分专用合同条款……12.4.4进度款审核和支付。④结算审计完成并签订结算合同后，支付至结算合同价款的97%，留结算合同价款的3%作为工作质量保修金，缺陷责任期满后28天内发包人向承包人支付剩余工程款。14.2.1.2计价原则。具体结算办法如下：发包人发现承包人的工程量清单综合单价报价超过招标时给出的工程量清单综合单价最高限价的，在工程结算时发包人将以发出的工程量清单综合单价最高限价为基础，按照承包人的中标总报价与本工程的总价最高限价的下浮比例进行同比例下调。14.2.1.3竣工结算价。以发包人会同监理人、承包人根据有效资料共同确定竣工结算金额作为合同竣工结算价。 2021年3月9日，**公司（甲方）与山江公司（乙方）及案外人**月（丙方）签订《承包合同》，合同载明，鉴于：1.甲方于2021年2月8日与建设业主重庆江来实业集团有限公司（以下简称建设业主）签订了云阳县木鱼包至***库岸环境综合整治工程175米以上园林景观工程二标段工程（以下简称本工程）的《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），乙方同意遵守并承接甲方与建设业主签订的施工合同中甲方的权利义务，保证严格履行合同义务。2.为了控制成本、整合各种优势资源、提高效益，甲方决定且经乙方同意将本工程承包给乙方，山江（重庆）工程项目管理有限公司为承包人，并通过甲乙双方共同管理本工程及本工程项目部实现管理目标。3.丙方自愿为乙方在本工程中应承担的全部责任向甲方提供连带责任保证担保。第一条、工程概况。1.工程名称：云阳县木鱼包至***库岸环境综合整治工程175米以上园林景观工程二标段。2.工程地址：云阳县。3.合同工期：180日历天。4.合同价格：9560732.7元（最终以施工合同约定的审计机构出具的审计报告审定价为准）。第二条、承包原则及内容。（一）承包原则。1.本工程实行独立核算，成本限额、凭票报账的承包方式，乙方自负盈亏、自担风险。在工程没有竣工和甲乙双方没有结算前，所有工程款属于甲方且只能用于该项目，乙方申请拨付给乙方或材料商、劳务班组的款项必须全部用于该项目，乙方不得以“自负盈亏、自担风险”为由交工程款挪作他用或据为已有，如与材料商或劳务班组串通或其它方式套取工程款的行为属于违法行为。2.本项目的材料、设备的采购、租赁及专业分包、劳务分包等合同的签订由甲方负责、乙方配合。3.乙方在甲方的书面授权范围内协助甲方负责项目的综合管理。4.乙方在建设业主工程款没有到位或没有及时到位的情况下，应负责组织自有资金保证本工程前期启动、中期周转、后期支付。5.乙方应根据本合同约定的内容按照甲方与建设业主签订的施工合同等约定的标准按时保质的完成施工任务，承担本工程建设、施工、保修、安全等全部责任和义务。6.乙方应无条件地接受甲方和业主的管理、监督。（二）承包内容。1.乙方已对本项目相关情况进行了全面分析和理解，接受并积极兑现甲方与建设业主的各项约定、承诺，遵守建设业主的各项管理制度，并承担甲方与建设业主履约过程中的一切风险。2.工程承包范围：除本合同另有约定外，乙方承包工作范围即项目部施工范围，以建设业主与甲方签订的施工合同及补充合同约定的甲方施工范围一致，以本工程施工图说明、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准。分部工程由建设业主另行分包给其他单位施工的，建设业主在甲方施工范围内指定分包的不属于乙方承包施工的工程内容。……4.承包责任范围：乙方作为本项目的责任承包人，应负责项目建设、施工、质量、安全、保修等出现问题或异常所需的一切费用及因合同履行中产生的一切债务。5.资金垫付：乙方按2.1.4条的原则组织资金，保障本工程正常运行。所需垫付资金均不得以甲方或甲方项目部名义对外筹集，无论融入的资金是否用于项目工程都属于乙方个人融资行为，由乙方自行承担一切责任。因乙方原因导致相关人员向甲方主张权利的，乙方应赔偿甲方损失并承担标的额30%的违约金。6.盈亏风险承包：甲方列支所有成本、结清所有款项（包括但不限于罚金、违约金及其他债务）后，若有盈余，方归乙方所有，若有亏损，由乙方承担。……第四条甲乙双方的权利及义务。……（九）其它权利与义务。1.由于乙方负有工程前期启动、中期运行资金和业主资金到位不及时的资金垫付责任，在建设业主工程进度款没有到位且乙方无能力及时按合同支付劳务费和材料、设备采购租赁费将影响到工程进度时，若甲方协调第三方借款周转的，乙方应承担利息和居间服务费。该资金协助不视为甲方应承担的责任和义务。若乙方不履行借款手续造成甲方垫付的，乙方除应承担月息2%外，按合同总价的5%增缴承包费。4.因乙方原因导致甲方被第三方起诉、申请仲裁、强制执行，由乙方负责处理并承担由此产生的一切法律后果。若乙方处理不当或不及时，乙方同意甲方有权直接聘请律师或由公司法务人员处理，乙方对处理结果不持异议，并自愿按照生效法律文书主动向相对方履行给付义务，若由甲方履行的，乙方应当及时向甲方清偿，逾期支付的应当按月息2%的标准向甲方承担逾期违约金。甲方聘请律师或由甲方法务人员处理的，费用由乙方承担。第七条承包费用及履约保证金的收取。1.承包费（管理费）的缴纳。承包费（管理费）最终按甲方与建设业主实际结算总价为准，乙方同意甲方在前2次拨付工程进度款中按甲方与建设业主签订的施工合同约定暂定合同价1.8%的标准直接扣除暂定承包费（管理费），待工程竣工且甲方与建设业主结算完成再据实结算甲乙双方的承包费（管理费），若甲方与建设业主的实际结算总价在1000万元以上，则管理费按照实际结算总价的1.5%标准收取，多退少补。2.项目综合督察费8000元/月，直接在工程款中列支，综合督查费用于支付甲方派驻现场监督人员工资及现场巡查开支。第九条工程（进度）款的支付、结算管理。4.本项目的财务手续费按部造价的0.03%计入成本。5.项目竣工结算后，经甲方审计（最终以甲方与建设业主的结算价为准），确认已按本合同约定扣除税、费、金，已赔付了质量、安全事故等其它损失，已收到甲方对乙方的处罚款，已清偿完毕本项目的所有债务，已结清本合同所列事项、办理所有交接手续后，若有结余归乙方所有。6.本合同约定的各项处罚、违约金，其性质属于结算条款。本合同以及乙方的承诺书、保证书等文件中对同一处罚事项如有不同约定的，甲方有权按处罚力度较大的规定执行。第十条结算规则。1.甲乙双方的结算按照以下方式计算相应款项：施工合同约定的审计机构出具的审计报告审定价（结算依据）-本合同约定的工程扣款（管理费、财务成本、税费等）-甲方垫资及利息（以甲方实际支出的数据为准）-乙方应受罚款-经双方同意的甲方因本项目的一切开销（以甲方实际支出的数据为准）=甲方应向乙方拨付的工程款。4.乙方未全部完成建设业主与甲方施工合同及补充合同约定的甲方施工内容而中途退场的，经相关部门竣工验收合格的，则按照审计部门审定的乙方完成部分的造价折价50%作为双方结算依据，并继续适用本条结算规则的公式计算应付工程款，不再办理最终结算。第十四条合同的解除及责任承担。1.当乙方严重违约、中途退场、无法履行义务或因为乙方原因导致建设业主要求更换乙方以及出现本合同第十条规定的情形时，甲方有权单方解除承包合同、劳动关系，乙方垫付的资金在支付完毕所有应付款项，若有结余按70%进行结算；若不足以支付前述款项，由乙方补足。…… 上述协议签订后，原告组织人员进行了相应的施工，并于2021年7月离开工地。原告与被告工作人员进行了相应的交接。 本案争议焦点一、原告山江公司与被告**公司签订的《承包合同》是否有效？ 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中被告**公司将中标的工程违法转包给山江公司，而原告山江公司并未取得建筑业企业资质，故双方签订的《承包合同》无效。 本案争议的焦点二、原告山江公司以成本价向被告**公司主张支付工程款是否应当支持？ 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中《承包合同》中约定“乙方未全部完成建设业主与甲方施工合同及补充合同约定的甲方施工内容而中途退场的，经相关部门竣工验收合格的，则按照审计部门审定的乙方完成部分的造价折价50%作为双方结算依据，并继续适用本条结算规则的公式计算应付工程款，不再办理最终结算。”，该内容是对乙方中途退场的情形下工程款如何结算的约定，该约定有效。根据约定工程款结算的前提是经相关部门竣工竣工验收合格并按照审计部门审定的乙方完成部分的造价作为结算依据，现建设业主江来集团与中标承包单位**公司尚未对工程进行竣工验收也未对工程款进行审计确定，更未对原告已完工程的工程款单独进行审计，原告要求被告**公司以工程成本价结算工程款，不符合合同约定，本案承办法官在向原告释明后，其坚持自己的诉请，故对原告的诉讼请求本院不予支持。 综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告山江（重庆）项目管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费22387元，由原告山江（重庆）项目管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　温　彤 1