某某、长沙经阁门窗幕墙工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终95号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1974年8月12日出生，汉族，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：刘艳湘，湖南资声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娟，湖南资声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：长沙经阁门窗幕墙工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区张公岭隆平高科技园高家坡908号。

法定代表人：张帆，董事长。

委托诉讼代理人：谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雄伟，湖南仁润律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人长沙经阁门窗幕墙工程有限公司（以下简称经阁公司）劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初838、1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决2015年4月的《协议书》合法有效、经阁公司不再负有给付工伤赔偿款的义务错误。1、经阁公司没有按照协议约定在两个月内为***提起民事诉讼，已经构成违约。一审判决（第4页第2段第4行）认定“***必须在该协议生效两个月内起诉”系事实认定错误，根据协议书约定，提起民事诉讼是经阁公司的合同义务。但经阁公司并未在两个月内起诉，已经违约。2、经阁公司已经以自己的行为表明不履行《协议书》中的主要义务，《协议书》已经依法解除。本案属于工伤，要明确《协议书》中的工伤赔偿款数额就必须经工伤认定、劳动能力鉴定，因此为***办理或者配合***办理相关工伤认定手续是该《协议书》中隐含的经阁公司的附随义务。但经阁公司拒绝在工伤认定申请书、劳动能力鉴定申请表上盖章签字，不配合***申请工伤认定和劳动能力鉴定。而且在***单方提出工伤认定申请、长沙市人社局也将***的受伤认定为工伤后，经阁公司还向长沙市芙蓉区人民法院提起了不服工伤认定决定的行政诉讼，认为***所遭受的事故不是工伤，可见经阁公司已经以自己的行为明确表示不履行《协议书》的义务，该《协议书》已经无继续履行之可能，致合同目的不能实现，应当视为《协议书》已经依法解除。因此，***无需放弃获得双赔的权利。3、一审判决以工伤保险赔偿责任金额低于***已经获得的侵权赔偿款数额为由，判定经阁公司不再负有给付工伤赔偿款的义务错误。（1）一审判决对工伤赔偿款的数额认定为196582.99元错误。《协议书》中的工伤赔偿款是指在不考虑民事侵权赔偿的情况下，依据《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的规定，***应当获得的工伤赔偿数额，而不是如一审判决所指的扣除侵权赔偿数额之后经阁公司应当给付的工伤赔偿数额。否则，二者如何进行比较，且工伤赔偿标准中的停工留薪期（误工期）工资、护理费、营养费也不应当如一审判决所言的以民事侵权纠纷中所依据的司法鉴定意见来进行计算，而是应当依据长沙市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》及工伤赔偿的相关法律法规进行确定。（2）***一方认为，除解除劳动合同的经济补偿金和经阁公司已经支付的费用外，***依法应当获得的工伤保险待遇为544982.5元，远远高于已经获得的民事侵权赔偿数额，但经阁公司至今未按工伤赔偿款标准补足差额，故依约也有主张双赔的权利。二、一审判决按照***受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资3658元确定***的本人工资系事实认定错误，适用法律不当。1、一审判决在***本人工资能够得以确定的情况下，仍以***受伤前统筹地区的社平工资进行判决缺少事实和法律依据。依据《工伤保险条例》第六十四条规定可知，当不存在缴费工资时，本人工资是指用人单位支付给劳动者的实际工资额。***的实际工资额为450元/天（13500元/月），***已经提交的《民事判决书》中经阁公司经理陈国侵的陈述、三份证人证言能够予以证明，且庭审中对方代理人对此也予以认可，经阁公司并未提供证据反驳***的工资不足450元/天。一审判决对此本应予以采信，以13500元/月确定***的本人工资。2、即使以社平工资来计算***的实际工资，也应当按照2015年度长沙市的社会平均工资5605元来计算。工伤不同于人身损害赔偿，工伤是以本人工资来计算赔偿数额。在本人工资难以确定时，即便依据社平工资判决，也应当依据仲裁审理时的上一年度的社平工资进行判决，即依据2015年度长沙市的社平工资5605元进行计算。一审判决所依据的2013年度统筹地区社平工资数额有误，根据统计部门数据显示，2013年度长沙市城镇在岗职工月平均工资4699元，而不是裁决书中的3658元。3、一审判决认定事实互相矛盾。对于经阁公司尚未支付给***的7天工资，一审判决是以450元/天计算的，而对于***的本人工资却不按照13500元/月进行认定，判决书本身自相矛盾。三、一审判决经阁公司不需向***支付解除劳动合同的经济补偿金系适用法律错误。***因工伤住院治疗169天，出院后伤情仍十分严重，仍需康复训练，再也无法从事原来的外墙铝合金安装这种高空、高强度、高危险的工作。***受伤至今，从未接到过经阁公司要求其复工的通知，应当视为经阁公司擅自解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。因此，在经阁公司未提供证据证明是***主动辞职的情况下，一审判决经阁公司不需向***支付经济补偿金是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果未能全面保护***的正当权益，故依法提起上诉，请求法院依法撤销一审判决，改判支持***一审的诉讼请求。

经阁公司辩称：一、经阁公司与***签订《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，经阁公司已全面履行了《协议书》。2015年4月3日，经阁公司与***自愿签订了《协议书》。2015年5月28日，经阁公司以***的名义向长沙市雨花区人民法院提起诉讼。该院于同年10月18日作出（2015）雨民初字第03002号民事判决书，***已收到湖南红星建设有限公司（以下简称红星公司）的赔偿款，该案律师费和诉讼费由经阁公司承担。经阁公司按照协议约定已经补足差额，***实际领取的赔偿款为588623.29元，经阁公司已全面履行了《协议书》，***的合法权益已得到保障。***认为经阁公司没有履行协议义务或违约，无事实和法律依据。二、一审法院以***受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资确定。***月工资有事实和法律依据。关于***的工资标准，依据受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资为3658元合理合法。《人身损害赔偿司法解释》第35条规定，职工平均工资按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，所以本案统筹地区是湖南省，不是长沙市。***无固定收入，属于特殊的临时性工种，不应以450元/天标准计算，应以湖南省2013年度在岗职工月平均工资为3658元为标准计算，符合法律规定。三、经阁公司无需再支付经济补偿金。经阁公司已按照协议约定，按工伤标准已补足差额。经阁公司已支付一次性工伤医疗补助金，劳动合同已由***提出解除，经阁公司无需再支付经济补偿金。经阁公司认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：经阁公司向***支付住院伙食补助费16900元、住院护理费16900元、停工留薪期工资164250元、交通费5000元、工伤鉴定费1281.50元、一次性伤残补助金121500元、一次性伤残就业补助金108000元、一次性工伤医疗补助金108000元、未付工资3150元、经济补偿6750元，以上费用合计为551731.50元。

经阁公司向一审法院起诉请求：经阁公司无需向***支付工资3150元、停工留薪期工资21948元、护理费13300元、鉴定费1282.50元、一次性伤残补助金32922元、一次性工伤医疗补助金29264元、一次性伤残就业补助金29264元；***返还经阁公司多支付的赔偿费用126604.50元。

一审法院认定：***被经阁公司项目经理陈国侵聘用，在该公司承包的项目临时从事外墙铝合金安装工作。经阁公司未与***签订书面劳动合同，也未给其缴纳工伤保险。2014年11月24日，***在由红星公司发包的，经阁公司承包的长沙市雨花区雨花亭街道红星村北冲尾综合楼项目工程从事外墙铝合金安装工作时因工受伤。事发后***被送至医院住院治疗，于2015年5月12日出院，住院天数共计为169天。***出院后未再到经阁公司上班，也未举证证明其离职的缘由。2015年9月28日，长沙市人力资源和社会保障局认定***此次受伤为工伤，2016年9月27日，长沙市劳动能力鉴定委员会对***的工伤鉴定为九级伤残。2015年4月3日，***与经阁公司订立了《协议书》一份，约定经阁公司帮助***向红星公司索取人身损害赔偿，诉讼费用由经阁公司承担，并派律师参加诉讼，所得赔偿款全部归***所有；***必须在该协议生效两个月内起诉，若工伤赔偿款高于上述赔偿款，则由经阁公司按工伤赔偿款的标准补足差额，***需放弃同时主张人身损害赔偿和工伤保险待遇赔偿的权利，若经阁公司未按工伤赔偿款的标准补足差额，***可以同时主张上述双赔。2015年5月28日，***以红星公司等人为被告向长沙市雨花区人民法院提起人身损害赔偿诉讼。该院于同年10月18日作出（2015）雨民初字第03002号民事判决书，判决红星公司支付***医药费128925.80元（264876.34元×60%—红星公司已垫付的医药费3万元）、误工费9339元（15565元×60%）、护理费3600元（6000元×60%）、交通费1200元（2000元×60%）、住院伙食补助费3024元（5040元×60%）、营养费1800元（3000元×60%）、残疾赔偿金59152.80元（98588元×60%）、被抚养人生活费2653.35元（4422.25元×60%）、司法鉴定费1140元（1900元×60%）、精神损失费2万元。该民事判决现已发生法律效力，红星公司亦已向***支付了上述赔偿款共计230835元。此次诉讼所花费的律师费2万元及诉讼费1500元均由经阁公司负担。同时查明，***花费的医疗费共计为264877.29元，其中由红星公司垫付3万元，由经阁公司垫付234877.29万元。经阁公司另垫付了***司法鉴定费及伙食补助费等费用共计47411元。2015年5月11日，***向陈国侵出具收条两张，分别载明***收到陈国侵赔偿金4万元、5500元，同时陈国侵向***出具欠条一张，载明陈国侵欠***现金15000元。2016年3月12日，经阁公司向***发送了《关于及时办委相关核算手续的函告》，其中载明“陈国侵作为本公司员工代职。”、“***向陈国侵借款30500元”。

一审法院另认定，此案长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，双方对此裁决不服，在法定期间内分别诉至本院。***2014年11月份的工资为3150元，经阁公司尚未发放。***未举证证明其工伤后在统筹地区以外就医，且其亦并未提供合法有效的票据证明花费的交通费。

一审法院认为：经阁公司与***于2015年4月就工伤赔偿事宜订立的协议书系双方当事人真实意思表示，且内容未违反强制性规定，合法有效。按此约定，经阁公司是否再负有给付工伤赔偿款的义务关键在于***已获得的侵权赔偿款是否低于工伤赔偿款。***已获得的侵权赔偿款为260835元（230835元+3万元）。本案存在侵权赔偿与工伤保险责任竞合情形，劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。故按法定标准，经阁公司应承担的工伤保险赔偿责任为：医疗费105951.49（264877.29-128925.80元-3万元）、护理费2400元（6000元-3600元）、交通费800元（2000元-1200元）、住院伙食补助费2016元（5040元-3024元）、鉴定费1281.50元；双方未签订劳动合同，依法在计算工伤保险待遇时，月工资标准应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，故停工留薪期工资为21948元（3658元/月×6月），一次性伤残补助金为32922元（3658元/月×9月），一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为29264元（3658元/月×6月）。上述工伤保险赔偿责任共计196582.99元，低于***获得的侵权赔偿款260835元。故按双方约定，***无权再要求经阁公司按法定标准向其支付工伤保险赔偿款。经阁公司为***垫付了住院期间的治疗费234877.29元，依法其可向红星公司追偿128956.37元。现红星公司已支付了该费用，且为***领取。故此款项实际应为经阁公司向***支付的工伤保险赔偿款。此外，红星公司另向***支付了伙食费等费用47411元，并负担了侵权诉讼中的律师费、诉讼费2万多元。上述款项均为红星公司已实际支付的工伤保险赔偿款，其总额与法院核定的应付的工伤保险赔偿款相当。故双方于2015年4月订立的协议亦不存在显失公平的情形，***应遵守该协议书中的约定。经阁公司项目经理陈国侵于2015年5月11日承诺向***支付4万元工伤保险赔偿款。此承诺系陈国侵的职务行为，对经阁公司具有约束力，且承诺发生于上述协议订立后，应视为其自愿在协议约定义务之外，再支付***赔偿款4万元。现尚欠15000元，经阁公司应支付该款项。***另主张经阁公司尚欠其2014年11月份工资3150元，经阁公司未举证证明其已足额发放了工资，应承担举证不能的不利责任。故经阁公司应向***支付工资3150元。***主动提出解除劳动关系，且未明确缘由，应视为因个人原因离职。故即使双方存在劳动关系，经阁公司也无需向其支付经济补偿。本案系劳动争议纠纷，经阁公司有关不当得利的主张与本案并非同一法律关系，对此法院不予处理，其应另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款之规定，判决：一、经阁公司向***支付2014年11月工资3150元；二、经阁公司向***支付工伤保险责任赔偿款15000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回经阁公司的其他诉讼请求。（2017）湘0102民初838号案受理费10元，（2017）湘0102民初1004号案受理费10元，共计20元，法院依法予以免收。

二审中，经阁公司提交新证据：红星案件受理时间为2015年6月5日雨花区法院的受理通知书。目的：在两个月之内起诉。

***对经阁公司提交的证据发表如下质证意见：真实合法无异议，目的有异议，时间不是在两个月之内起诉。交材料也不是2015年5月28日。

本院对经阁公司提交的证据，认证如下：经阁公司提交的证据可以证明在2015年6月5日已立案，本院对此予以采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：根据查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、双方签订的协议是否合法有效。二、***的工资标准问题。三、***可获得的工伤赔偿数额。四、经阁公司应否支付***经济补偿。

关于焦点一。经审查，经阁公司与***于2015年4月就工伤赔偿事宜订立的协议书系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律的强制性规定，合法有效。***主张经阁公司并未在两个月内起诉，已经违约。经查，经阁公司在2015年4月3日签订协议书以后，经阁公司以***的名义于2015年6月5日向长沙市雨花区人民法院提起诉讼，应视为***对此予以认可，且该民事判决现已发生法律效力，红星公司已向***支付了上述赔偿款。故***的该项上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。

关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，经阁公司与***均未举证证明***受伤前12个月的平均工资，故根据上述法律规定，一审法院按照***受伤前统筹地区上年度在岗职工月平均工资3658元确定计算***工伤赔偿的工资标准并无不当。故***主张应当以450元/天×21.75计算其工资标准，缺乏法律依据，本院对此上诉理由不予采纳。

关于焦点三。经审查，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，经阁公司承担的***的工伤保险赔偿责任应除去红星公司已支付的医疗费，故经阁公司应支付的工伤保险待遇损失为：医疗费105951.49元（264877.29-128925.80元-3万元）、护理费15900元（159天×100元/天）、交通费2000元、住院伙食补助费1590元（159天×10元/天）、鉴定费1281.50元。关于停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，***于2014年11月24日受伤，住院169天，一审法院认定***的停工留薪期为6个月并无不当，罗南建的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。故***的停工留薪期工资为21948元（3658元/月×6月），一次性伤残补助金为32922元（3658元/月×9月），一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为29264元（3658元/月×8月）。上述工伤保险赔偿责任共计240120.99元，低于***获得的侵权赔偿款260835元。故按双方约定，***无权再要求经阁公司按法定标准向其支付工伤保险赔偿款。

关于焦点四。经审查，***主动提出解除劳动关系，且未表明解除的理由，应视为因个人原因离职。***主张经阁公司支付经济补偿，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿的情形，故一审法院对***的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费20元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　熊晓震

审判员　　罗　希

审判员　　戴　莉

二〇一八年五月十五日

书记员　　周　荣

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。