湖南湘盛建筑科技有限公司、湖南中茂房地产开发有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘民终1186号

上诉人（原审原告）：湖南湘盛建筑科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路稻香村4栋302号房。

法定代表人：贺征，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南中茂房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区星沙街道办事处漓湘路102。

法定代表人：邱杰浪，该公司董事长。

诉讼代表人：北京市炜衡律师事务所，系湖南中茂房地产开发有限公司管理人，负责人尹正友。

委托诉讼代理人：曹佳，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李旻，湖南云天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湖南中茂城商业管理有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区板仓南路33号。

法定代表人：邱俸。

原审第三人：谢志昂，男，1985年11月29日出生，汉族，住湖南省涟源市。

上诉人湖南湘盛建筑科技有限公司（以下简称湘盛公司）与被上诉人湖南中茂房地产开发有限公司（以下简称中茂开发公司）装饰装修合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）于2019年4月11日作出（2017）湘01民初4885号民事判决。中茂开发公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日作出（2019）湘民终667号民事裁定，撤销（2017）湘01民初4885号民事判决，发回长沙中院重审。长沙中院重审中，根据湘盛公司申请追加湖南中茂城商业管理有限公司（以下简称中茂管理公司）作为本案被告，并依职权追加谢志昂作为第三人参加诉讼。2021年8月23日，长沙中院作出（2020）湘01民初1268号民事判决。湘盛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湘盛公司的委托诉讼代理人韩将、袁辉，被上诉人中茂开发公司的委托诉讼代理人曹佳、李旻到庭参加诉讼，被上诉人中茂管理公司、原审第三人谢志昂经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湘盛公司上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：在本案施工合同履行过程中，中茂开发公司从未向湘盛公司直接支付过工程款，虽然存在中茂开发公司向第三方供应商支付部分款项的事实，但综合湘盛公司已施工的工程量造价，中茂开发公司存在欠付湘盛公司巨额工程款的事实，一审判决明显缺乏事实与法律依据。1．湘盛公司施工完成的中茂商业广场室内精装修工程造价，根据司法鉴定意见应当认定为65,962,699元，一审有4,252,695元未予认定。依据生效判决从鉴定总金额中核减2,658,771.52元依据不足，未将湘盛公司实际施工的工程款1,593,924.43元计入工程总价明显错误，按照工程总价1%代缴总承包管理费及工程配套费缺乏事实依据。鉴定结论存在明显漏项，湘盛公司将在二审期间申请补充鉴定。2．一审判决认定中茂开发公司向湘盛公司（包括向第三方支付）支付的涉案工程款数额为65,233,107.49元，明显缺乏事实与法律依据。两方结算协议确认付款金额3,639,860元系中茂开发公司与第三方签订，并不约束湘盛公司；中茂管理公司、正亿公司、万某向谢志昂、颜某、江某、张某支付的26,507,710元违反双方补充协议约定，大部分以借支形式支付；中茂开发公司以五套房向案外人抵付工程款1,940万元，明显违反双方约定支付方式，涉案房屋未登记在湘盛公司名下，没有证据证明用于支付本案工程款。3．湘盛公司与中茂开发公司签订的《室内精装修工程施工合同》合法有效。涉案合同确认湘盛公司已委托孔某支付履约保证金1,100万元，有孔某《声明》、中茂开发公司收据予以印证；湘盛公司提交的工作联系单、确认单、验收记录、材料供应和劳务合同等证据证实，其对涉案工程进行了实际施工管理；湘盛公司与中茂开发公司签订补充协议，证明中茂开发公司认可湘盛公司系涉案工程的履行主体，本案不存在借用资质的行为。4．工程价款优先受偿权是法定的，本案无论涉案施工合同是否有效，均不影响湘盛公司依法享有的建设工程价款优先受偿权。5．中茂开发公司与中茂管理公司支付存在人格混同、财务混同，中茂管理公司应当对中茂开发公司的债务向湘盛公司承担连带付款责任。

中茂开发公司辩称，1．一审将湘盛公司与中茂开发公司签订的施工合同认定为挂靠合同，事实清楚，适用法律正确。湘盛公司只收取管理费，不参与施工、管理，不承担技术、质量和经济责任，涉案施工合同实际系实际施工人谢志昂、颜某、江某挂靠湘盛公司承包涉案工程而签订，应认定为无效。2．一审认定的中茂开发公司应付工程款金额以及中茂开发公司已支付的应计入工程款并予以减扣的金额，事实清楚，适用法律正确。3．根据鉴定意见和重审查明事实，涉案工程款为61,092,903.49元，中茂开发公司向实际施工人已支付的工程款远超经鉴定确定的工程总价款，湘盛公司不享有涉案工程款债权。4．中茂管理公司仅受中茂开发公司委托向实际施工人支付了工程款，不存在人格混同的情形，中茂管理公司不应与中茂开发公司就涉案工程款承担连带付款责任。

被上诉人中茂管理公司没有答辩。

原审第三人谢志昂没有提交意见。

湘盛公司向一审法院起诉请求：1．判令中茂开发公司向湘盛公司支付工程款65,962,699.48元及利息；2．判令湘盛公司对中茂开发公司案涉工程拍卖或变卖后的价款优先受偿；3．判令中茂开发公司向湘盛公司支付迟延支付工程款违约金（按每日万分之一的标准计算至付清全部工程款之日止）；4．判令中茂管理公司对中茂开发公司在本案中应承担的责任承担连带清偿责任；5．判令被告承担全部诉讼费用、财产保全费等其他与诉讼有关的费用。

长沙中院一审认定事实：2017年8月9日，中茂开发公司（甲方）与湘盛公司（乙方）签订《施工合同》，约定由乙方承包中茂商业广场室内精装修工程（除中茂商业广场古长沙文化旅游街装修工程及2#栋7层及以上楼层装修工程外其余室内精装修工程全部包括在合同范围内，具体施工界面划分以装修施工图出来后甲乙双方书面确定），合同价款暂定为30,000万元。合同第4.3条“工程款支付”约定：工程款按月进度支付，每月支付已完工程量价款的75%，乙方提供进度款支付申请后，甲方在10日内完成审核并支付至乙方账户，进度款支付时应扣除当月实际已完工程中甲方指定公司支付的材料款；因施工工期特别紧张，乙方所提供的工作联系函和经济签证甲方保证在48小时内给予书面回复，否则视为同意；全部工程竣工交付使用，甲乙双方办理交付手续起15日内支付至已完工程总造价的85%；验收合格并履行完结算程序后，7个日历天内支付至工程最终审定结算款的95%；乙方在工程完工后1个月内提供结算报告和结算资料，甲方收到乙方递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后3个月内审核完毕；按《建筑工程质量管理条例》第40条规定的保修范围及最低保修期限，余款5%作为工程质量保修金，工程验收合格满二年后，经双方核对，一个月内无息支付。第4.4条约定：本合同总造价中已包含总承包管理费及工程配套费，由甲方按结算总价的1%代扣代缴，在进度款中扣除。第6.2.5条约定：甲方必须按照本合同规定向乙方支付工程款，无正当理由，甲方迟延支付工程款或拒绝支付工程款，每迟延一日向乙方支付已完工程未支付款项万分之一的违约金，并承担由此引起的所有赔偿或诉讼等费用。第8.1.1条约定：本室内精装修工程必须于2017年10月20日前通过甲方验收合格并交付使用。第12.1条约定：甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用。第12.9条约定：当变更、签证的工作内容完成之后，乙方要及时督促监理和甲方工地代表在完工后15日内签字确认，否则甲方可以不予审核费用；对于隐蔽工程和事后无法计算工程量的变更和签证，必须在覆盖或拆除前，会同监理、现场工程师、造价工程师共同完成工程量的确认和费用谈判，否则甲方可以不计价款；甲方不接受乙方于工程结算资料已报送至甲方后再补报的变更、签证费用。第14.1条约定：在整个工程通过工程竣工验收和配合甲方全面工程验收并办理完工程交接手续后1个月内乙方向甲方递交整个工程的竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求。甲方收到乙方递交的完整的符合审核要求的竣工结算资料之日起三个月内完成审核。结算审核完毕后，双方签订结算协议书。如双方对最终结算不能达成一致意见，可提请湖南省造价站进行仲裁或双方认同的第三方审计机构进行审计。第15.3条约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为工程竣工验收合格后二年。第19.2条约定：履约保证金2,000万元；支付方式：乙方已于2017年6月2日委托孔某通过建设银行以网银转账方式分四次汇入甲方指定账户（户名：中茂管理公司专用账户）1100万，作为履约保证金；另900万元履约保证金在进度款中扣除。该合同还对其他事项进行了约定。陈某、江某、颜某作为湘盛公司的授权委托人在《施工合同》上签字，同时加盖了湘盛公司的合同专用章。同时，湘盛公司曾出具授权委托书，委托陈某、江某、颜某以湘盛公司名义签订中茂商业广场室内精装修工程合同事宜；委托期限为2017年8月31日至9月31日。

2017年12月2日，中茂开发公司（甲方）与湘盛公司（乙方）签订了《补充协议一》，将《施工合同》中第3.1.3条约定的承包范围变更为：中茂商业广场负一层及4#栋室内精装修工程（4#栋室外连廊装修工程包括在内，负一层古长沙及1#、2#、3#栋与4#栋连接的天桥装修工程不包括在内）；并对原合同第4.2条约定的计价方式进行了变更。补充协议第三条约定：所有工程款必须由乙方授权人陈某签字和盖乙方公章后汇入湘盛公司项目专用账户（收款名称：湖南湘盛建筑科技有限公司中茂商业广场室内精装修工程项目部；收款账号：xxxxxx********；开户行：中国建设银行股份有限公司长沙树木岭支行）；在2017年12月25日以前发生的工程量按本协议第二条计价方式执行（包括行政办公楼、营销大厅），2017年12月25日前乙方保证将所有的工程款用于民工工资和材料款；甲方承诺从补充协议签订之日起乙方无需再投入资金购买材料（4#栋室外连廊装修材料款甲方只负责100万元，其余材料款由乙方自行负责），乙方需提前三天上报材料资金计划，如乙方采购数量超出施工图设计数量，所造成的损失及浪费均由乙方承担。第四条约定：对原合同8.1.1条和8.1.4条款修改为：在本补充协议签订之前发生的民工工资和材料款由甲方按照乙方提出的资金需求5日内经甲方核实后甲乙双方共同解决。第五条约定：对原合同12.3条尾部增加：对拒签并在48小时内不予答复的视为默认；原合同12.9条尾部增加：甲方代表未在约定期限内签字确认视同无异议。陈某作为湘盛公司的委托代理人在《补充协议一》上签字，同时加盖了湘盛公司的合同专用章。

上述合同签订后，湘盛公司完成了《补充协议一》约定的绝大多数工程，在涉案工程未办理竣工验收手续的情况下，中茂开发公司于2018年6月底即投入使用。2017年12月6日，湘盛公司向中茂开发公司邮寄《请款函》《合同类付款申请表（工程）》《工程量清单汇总表》，要求中茂开发公司支付2017年9月和10月的工程款19,474,627.74元。2017年12月19日，湘盛公司向中茂开发公司邮寄《停工函》，载明因中茂开发公司未向湘盛公司支付任何工程进度款已严重违约，湘盛公司将不得已对中茂城商业广场室内精装修工程项目采取停工措施。2017年12月26日，湘盛公司向中茂开发公司邮寄了《关于限期支付工程款和行使优先权的催告函》，载明湘盛公司已完成的施工结算价值为61,515,207.87元，要求中茂开发公司在收到函件之日起10日内对湘盛公司完成工程量价款予以审核并确认，并向湘盛公司指定账户支付2017年8月至12月工程进度款46,136,405.9元；如中茂开发公司届时无力清偿，湘盛公司将依据合同法第286条之规定行使工程债权法定优先权。2018年1月8日，湘盛公司向被告中茂开发公司邮寄《联系函》，载明中茂开发公司在《关于限期支付工程款和行使优先权的催告函》规定的期限内既未联系湘盛公司，也未提出异议，中茂开发公司以不作为的方式对湘盛公司报送的《已完工工程量汇总及总价》及已完工工程总价61,515,207.87元默许确认，同时中茂开发公司已构成根本违约，湘盛公司将解除双方签订的《施工合同》，请中茂开发公司向湘盛公司支付已完工的全部工程款，并退还保证金。2017年12月22日，湘盛公司提起本案诉讼，要求中茂开发公司支付工程款等。在本案第一审诉讼过程中，湘盛公司对涉案工程调价事项进行变更，单方计算涉案工程的工程总价款为73,505,231.13元。

一审重审过程中，湘盛公司申请对其实际完成的中茂商业广场室内精装修工程的工程造价进行鉴定，长沙中院予以准许，依法委托湖南建业管理咨询有限公司进行鉴定。湖南建业管理咨询有限公司出具的《中茂商业广场室内精装修工程造价鉴定意见书》（湘建咨鉴字［2021］第01001号）载明：1．根据《施工合同》及《补充协议一》、设计施工图及签证单等相关资料，结合现场踏勘，本项目鉴定总金额为63,494,841.32元；2．根据中茂开发公司提交的补充鉴定资料，其认为不是湘盛公司施工，而是由其他单位施工的部分总金额为9,680,647.09元；3．签证单签证程序不完善，以及中茂商业广场石膏板面层刮腻子做法设计不明确，此部分不确定，未计入鉴定总金额，不确定部分金额为2,467,858.16元［其中签证变更-安装（监理单位签字部分）172,024.82元、腻子基层（现场踏勘已做，设计未明确）701,908.91元，剩余部分监理单位和甲方均未签字，且现场无法核实］。鉴定说明部分载明：鉴定总金额已包含1%工程总承包管理费与工程配套费。经湘盛公司与中茂开发公司质证，中茂开发公司主张系由其他单位施工的9,680,647.09元中，包括：1．已经生效判决确认应向第三方支付的工程款2,658,771.52元；2．未经生效判决确认的防静电地板工程348,851.93元；3．剩余工程为江某在2018年7月左右签字确认湘盛公司在退场时未实际完成的部分。

一审另查明，2017年9月14日，湘盛公司（甲方）与谢志昂（乙方）签订《工程承包合同》，约定湘盛公司将中茂商业广场室内精装修工程交给谢志昂进行全面的施工承包管理，湘盛公司任命谢志昂为该工程的项目负责人，本工程乙方资金计划经谢志昂申请，项目专职会计审核提交公司同意后，乙方按照甲方要求，由甲方代付材料设备款、人工劳务费等；本工程甲方派驻的常驻工地人员工资及社保由乙方每月10号前存入甲方指定账户，由甲方代付每月工资及代缴社保。甲方和业主方签订的“中茂商业广场室内精装修工程”合同第19.2.1条委托孔某通过建设银行以网银转账方式分四次汇入业主方指定账户1,100万元履约保证金，此款实际是乙方全体股东合伙共同出资的投资款。本工程合同价暂定为30,000万元，甲方按本工程最终结算价1.5%向乙方收取管理费，即450万元；该费用在每次工程款中按比例扣除，余款待工程结算完毕后，按结算的总价收取。同时，颜某向湘盛公司出具《承诺书》，承诺保证完成处理好本项目的民工工资及时支付和材料款项按约定支付，不会因此类问题为湘盛公司带来负面影响和经济损失，否则湘盛公司可以将该项目工程款直接抵付该部分费用及损失。谢志昂从2017年9月起在湘盛公司参加社保。

2018年11月13日，中茂开发公司与湘盛公司就4#栋、营销中心精装修工程解决方案进行讨论，湘盛公司授权的项目经理谢志昂及其合伙人郭某、吴某等参加会议，并形成《会议纪要》：所有劳务承包人以及项目合伙人均同意授权谢志昂为施工代表牵头处理该工程与中茂城的工程量结算事宜，并对谢志昂签署的一切结算资料予以认可；谢志昂签署的上述资料需由湘盛公司确认。2019年2月25日，湘盛公司向中茂开发公司出具《证明》：经全体股东通过并同意对外聘请张某（项目经理、工程师、造价师）为该项目的项目总监，对全体股东负责。上述《证明》有谢志昂、郭某的签字并加盖了湘盛公司公章。

一审又查明，被告中茂开发公司未直接向原告湘盛公司支付过涉案工程款。原告湘盛公司认可被告中茂开发公司向第三方支付的如下款项系代原告支付的涉案工程款：1．中茂开发公司根据三方结算协议、原告出具的委托付款授权书、原告认可的合同向杨某等人实际支付的款项共计11,564,660.8元；2．生效判决确认由中茂开发公司直接向第三方承担付款责任但未实际支付的款项共计3,266,876.69元；3．三方结算协议中约定由中茂开发公司代为付款但未实际支付的款项共计854,000元。原告湘盛公司不认可被告中茂开发公司向第三方支付的款项系代原告支付案涉工程款的款项如下：1．中茂开发公司根据湘盛公司未参与的二方结算协议及债务转移条款向第三方支付的款项1,160,118元，未实际支付的款项2,479,742元，湘盛公司认为第三方均与湘盛公司没有合同关系；2．中茂管理公司、正亿公司、万某等第三人向第三方支付的款项31,702,181元，中茂管理公司、正亿公司向本院出具《证明》称其所支付款项为受中茂开发公司委托支付的中茂商业广场装修款。湘盛公司认为不能视为中茂开发公司的付款，而且谢志昂、颜某、江某、张某在借支单上签字，属于个人借支款，不属于工程款，部分借支单上无原告任何相关人员签字（经核算该部分款项共计5,194,471元）；收款人也不是原告涉案工程中的人员，与本案无关；加之，绝大部分款项都是在《补充协议一》签订后支付，甚至是在本案诉讼过程中支付，中茂开发公司违反了《补充协议一》的约定，不能视为支付本案工程款；3.2018年1月26日，颜某、谢志昂共同向中茂开发公司出具收条，以-xxx0、-xxx1、-xxx0、-xxx2、-xxx9五套房产抵付中茂开发公司的装修工程款1,940万元。同时，中茂开发公司与徐某签订了关于-xxx0、-xxx1、-xxx0、-xxx2四套房产的《长沙县商品房买卖合同》，与林某、陈某签订了关于-1469一套房产的《长沙县商品房买卖合同》，并为二人办理了销售备案登记，超出1,940万元部分的购房款，由林某等另行向中茂开发公司支付。湘盛公司认为上述房产未过户登记到湘盛公司名下，而且颜某用上述房产所借款项未用于涉案工程。

一审再查明，被告中茂开发公司与被告中茂管理公司直接或间接地同为以邱某为代表的邱氏家族控制。中茂开发公司成立于2013年，法定代表人邱杰浪，湖南金鼎控股集团有限公司（以下简称金鼎公司）是其独资股东，出资1,000万元，2016年长沙华秀投资管理有限公司（以下简称华秀公司）增资2,333万元入股，现在金鼎公司仍持有中茂开发公司30%的股份。中茂管理公司成立于2012年，金鼎公司是其独资股东，2016年2月股东变更为邱杰浪、邱某某，2016年11月控股股东由邱杰浪变更为龙某，此时龙某的身份还是被告中茂开发公司的备案联络员，因此被告中茂管理公司的实际控制人也是邱氏家族。金鼎公司的股东是邱杰浪、邱某、华融信托，其中邱某出资9,898万元，邱杰浪出资202万元，华融信托出资1.01万元，邱杰浪是邱某的儿子，邱氏家族占股比例达到99.99%，金鼎公司的实际控制人是邱氏家族。被告中茂开发公司、中茂管理公司在人员方面存在混同以及交叉任职的情形：曾某曾经既是中茂开发公司的备案联络员又是中茂管理公司的备案联络员；龙某现在既是中茂开发公司的联络备案员，又是中茂管理公司的控股股东、执行董事兼总经理，且其还曾经担任过中茂管理公司的法定代表人；两公司的财务负责人都是文某；中茂开发公司现在的法定代表人、执行董事兼总经理是邱杰浪，而邱杰浪曾经是中茂管理公司的法定代表人、监事以及控股股东。被告中茂开发公司和被告中茂管理公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及房地产经营。

长沙中院一审认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《施工合同》的效力；二、中茂开发公司是否应向湘盛公司支付工程款及其数额；三、中茂开发公司已支付的涉案工程款数额。针对上述争议焦点，该院评析如下：

一、关于《施工合同》的效力问题。一审认为，本案中存在谢志昂等人借用原告湘盛公司施工资质与中茂开发公司签订《施工合同》的情形，理由如下：1．在湘盛公司与中茂开发公司签订《施工合同》前两个月，孔某即支付了涉案装修工程的履约保证金1,100万元，虽然在《施工合同》中约定将孔某支付的上述款项作为湘盛公司的履约保证金，但湘盛公司未能合理说明其与孔某之间存在的关系；2．江某、颜某均非湘盛公司的工作人员，但湘盛公司却授权江某、颜某以其名义与中茂开发公司签订《施工合同》并在涉案项目现场进行管理，而湘盛公司亦未能合理说明其与江某、颜某之间存在的关系；3．湘盛公司派驻到涉案项目的项目经理谢志昂在2017年9月后才在湘盛公司参加社保，而且湘盛公司并未实际按照劳动合同的约定向谢志昂支付劳动报酬，谢志昂也陈述其在湘盛公司仅做了涉案项目就办理了离职手续；4．湘盛公司与谢志昂于2017年9月14日签订的《工程承包合同》约定由谢志昂对涉案项目进行全面的施工承包管理，湘盛公司按本工程最终结算价1.5%向谢志昂收取管理费。湘盛公司与中茂开发公司在2018年11月13日就4#栋、营销中心精装修工程解决方案进行讨论时，谢志昂及其合伙人也作为一方主体参与了讨论。结合上述事实可知，以谢志昂为代表的合伙人借用湘盛公司的施工资质承包了涉案装修工程，谢志昂等人自行出资、自行管理、自担风险，并按工程最终结算价的1.5%向湘盛公司支付管理费。同时，中茂开发公司自认其在与湘盛公司签订《施工合同》的同一时段，曾与湖南腾达建筑装饰工程有限公司签订了内容完全一样的施工合同，包括孔某之前支付的履约保证金条款；而且中茂开发公司并未向湘盛公司支付过任何款项，而均是根据谢志昂等实际施工人的指示付款，由此可知，中茂开发公司在与湘盛公司签订《施工合同》时应当知晓谢志昂等人挂靠湘盛公司与其签订《施工合同》的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，湘盛公司与中茂开发公司签订的《施工合同》为无效合同。

二、关于中茂开发公司是否应向湘盛公司支付工程款及其数额。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，湘盛公司承包的涉案装修工程虽未经竣工验收合格，但中茂开发公司已于2018年6月底实际投入使用，故根据上述规定，应视为涉案工程已经竣工验收合格，而湘盛公司作为《施工合同》的相对人，有权要求中茂开发公司按照合同约定支付相应的工程价款。

其次，关于中茂开发公司应向湘盛公司支付的工程款数额。1．根据湖南建业管理咨询有限公司出具的《中茂商业广场室内精装修工程造价鉴定意见书》，《补充协议一》范围内及变更部分完成工程的工程总造价为63,494,841.32元，原告湘盛公司与被告中茂开发公司均未提出实质性异议，长沙中院对此予以确认；2．上述造价中所包含的已经生效判决确认中茂开发公司应向第三方支付的工程款2,658,771.52元，应认定系第三方所完成，故该院在上述总造价中予以扣减；3．上述总造价中所包含的防静电地板工程款348,851.93元，经鉴定机构核查现场已经施工，中茂开发公司未提供充分证据证明系第三方所完成，故对其要求在总造价予以扣减的主张，该院不予支持；4．中茂开发公司主张的江某在2018年7月签字确认的湘盛公司在退场时未实际完成的部分工程款，因江某是在本案诉讼过程中签署的关于湘盛公司未完工程量的文件，其性质属于证人证言，但江某未出庭接受询问，且中茂开发公司未提供其他充分证据予以佐证，故对江某签署的文件，该院不予确认，对中茂开发公司要求在总造价予以扣减的主张，该院不予支持；5．有监理单位签字部分的工程造价172,024.82元，中茂开发公司未提供相反证据证明该部分工程未实际施工，故该院予以确认，应在工程总造价中予以增加；6．对于没有监理单位或中茂开发公司签字确认的签证文件，因湘盛公司未提供其他充分证据佐证证明已实际施工，故对湘盛公司要求在总造价中予以增加的主张，该院不予支持；7．腻子基层工程造价701,908.91元，因现场踏勘已做，中茂开发公司在投入使用前并未提出异议，该院予以确认，应在工程总造价中予以增加；综上，湘盛公司实际完成的工程造价为61,710,003.53元（63,494,841.32元-2,658,771.52元＋172,024.82元＋701,908.91元）。上述工程造价包含了总承包管理费及工程配套费，而根据《施工合同》之约定，应由中茂开发公司按工程总价的1%代扣代缴总承包管理费及工程配套费，在工程款中扣除，即中茂开发公司应向湘盛公司支付的工程款为61,092,903.49元（61,710,003.53元×99%）。

三、关于中茂开发公司已支付的涉案工程款数额。1．湘盛公司认可的中茂开发公司根据三方结算协议、原告出具的委托付款授权书、原告认可的合同向杨某等人实际支付的款项11,564,660.8元，生效判决确认由中茂开发公司直接向第三方承担付款责任但未实际支付的款项3,266,876.69元，三方结算协议中约定由中茂开发公司代为付款但未实际支付的款项854,000元，共计15,685,537.49元，该院予以确认。2．中茂开发公司根据湘盛公司未盖章的二方结算付款协议向第三方支付的款项1,160,118元，及协议已确定但未实际支付的款项2,479,742元，因湘盛公司的项目经理、项目总监代表湘盛公司中茂城室内精装修项目部与第三方签署了结算单，该结算单载明了应付第三方的款项数额；同时，第三方与中茂开发公司签署的结算付款协议书明确载明“协议签订后，乙方（即第三方）不得向湘盛公司主张任何权利”，即免除了湘盛公司向第三方支付相应款项的义务。因此，上述结算单及结算付款协议书确认的款项共计3,639,860元，不论中茂开发公司是否已实际支付，均应在湘盛公司的工程款中予以扣减。3．中茂管理公司、正亿公司、万某等第三人向第三方支付的款项31,702,181元，中茂管理公司、正亿公司向长沙中院出具《证明》称其所支付款项为受中茂开发公司委托支付的中茂商业广场装修款，故该院认定上述款项应认定系中茂开发公司支付的款项。上述款项中，对于谢志昂、颜某、江某、张某在借支单上签字确认后支付的款项共计26,507,710元，因该四人系涉案工程的实际施工人或其聘请的项目负责人，均有权收取工程款，故对有该四人签字确认的款项，该院认定系中茂开发公司向实际施工人支付的涉案工程款。虽然中茂开发公司未按《补充协议一》的约定将款项支付至湘盛公司的账户，但请求付款的主体为有权获得工程款的实际施工人，故并不因此改变中茂开发公司已支付相应工程款的事实，应计入中茂开发公司的已付款项。对于没有谢志昂、颜某、江某、张某四人签字确认的款项5,194,471元，因中茂开发公司未提供充分证据证明系支付涉案工程的工程款，故对中茂开发公司要求认定该款项应计入已付款项的主张，该院不予支持。4.2018年1月26日，颜某、谢志昂共同向中茂开发公司出具收条，以-xxx0、-xxx1、-xxx0、-xxx2、-xxx9五套房产抵付中茂开发公司的装修工程款1,940万元，中茂开发公司也实际与颜某指定的徐某、林某、陈某签订上述房屋的《长沙县商品房买卖合同》，虽然该以房抵款行为发生在《补充协议一》签订之后，但根据上节所述理由，亦应认定系中茂开发公司向实际施工人支付的涉案工程款，如果湘盛公司因中茂开发公司未按约定方式支付款项而产生实际损失的，湘盛公司可另行主张。综上，应认定中茂开发公司已支付的涉案工程款数额为65,233,107.49元（15,685,537.49元＋3,639,860元＋26,507,710元＋19,400,000元）。

综上，中茂开发公司已支付的工程款数额（包括中茂开发公司实际已支付及其与第三方债权人约定由其支付而未支付的款项）已超过了中茂开发公司应向湘盛公司支付的工程款数额，故对湘盛公司要求两被告支付工程款、利息并确认其对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，长沙中院均不予支持。同时，因《施工合同》为无效合同，导致该合同中约定的违约条款无效，故湘盛公司要求支付迟延支付工程款违约金的诉讼请求，亦缺乏法律依据，该院不予支持。另，因湘盛公司与中茂开发公司对涉案工程未进行结算均存在过错，故该院认定双方对本案产生的鉴定费用各负担50%。

综上所述，长沙中院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修订）第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十四条之规定，一审缺席判决驳回湖南湘盛建筑科技有限公司的全部诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，中茂开发公司申请证人出庭作证，湘盛公司提交补充鉴定申请，本院依法组织当事人召开庭前会议进行了质证。

关于湘盛公司提交的两组证据及补充鉴定申请。第一组证据：湖南中茂房地产开发有限公司工作联系函17份；签字内容现场确认单43份。第二组证据：湘盛公司与部分材料供应商、劳务施工队之间的诉讼、执行、案款支付凭证。本院对上述两组证据的真实性、合法性予以确认。经核对，工作联系函能证明双方曾就工程项目有关准备、设计、范围、标准等进行过工作联系，但不能证明已经实际完成相关施工；签字内容现场确认单中有大部分已包含在鉴定范围中，未包含在鉴定范围中的签字内容现场确认单，湘盛公司一审申请鉴定时未提交，与本案是否存在关联性以及是否需要补充鉴定，需根据审理情况综合认定。湘盛公司与部分材料供应商、劳务施工队之间的诉讼、执行、案款支付凭证，能够证明湘盛公司因该项目对外承担了有关材料款、劳务费等费用的支付责任，但与涉案项目施工范围、工程量、工程款应付和已付数额的认定没有关联性。

关于中茂开发公司提交的新证据及证人证言。证据一，不动产登记平台房产交易系统查询单。因无查询部门签章，对其真实性不予认可。证据二，证人任某的书面证言。经本院通知，证人无正当理由未出庭，对其书面证言，不予采信。证据三，林某的证人证言，无法证明其述称内容与涉案工程款支付之间的关联性，不予采信。

当事人在原审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查和询问双方当事人，可以作为认定本案事实的依据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：

1.2017年6月9日，孔某向中茂开发公司交纳履约保证金11,000,000元。2017年10月17日，中茂开发公司分批偿还保证金2,000,000元。2020年12月25日，孔某向中茂开发公司管理人申报债权。一审中，孔某向长沙中院出具《说明》，该笔款项是其本人直接支付给中茂开发公司，不同意湘盛公司向中茂开发公司要求退还该笔款项及违约金。

2．本案一审中，谢志昂、颜某于2018年4月22日以湘盛公司、中茂开发公司为被告向长沙中院申请作为第三人参加本案诉讼。两人提交《参加诉讼申请书》称，涉案装修工程款与湘盛公司无任何关系，所有装修工程均是由其独立完成，申请人只是借用了湘盛公司的名义和资质，湘盛公司在工程方面没有投入，请求确认湘盛公司、中茂开发公司争议的标的装修工程款为其所有。2018年12月26日，谢志昂、颜某向长沙中院提交《撤诉报告》称，经与湘盛公司反复沟通消除误会，双方是一个利益共同体，两人作为内部承包人无须以第三人名义参加诉讼。长沙中院遂裁定准予撤诉。

本院认为，从本案已查明事实和当事人诉请及答辩事由来看，涉案工程在保证金缴纳、施工合同签订、实际施工建设、工程款结算等诸多方面，存在名义主体和实施主体不一致的情形，导致涉案工程范围、工程造价、工程款支付等问题难以确定。因此，解决本案争议的关键，首先是要查明争议各方主体的关系，厘清争议各方在涉案工程中的实际权利义务。具体而言，本案应当查明和认定湘盛公司与谢志昂、颜某等人之间的关系性质、湘盛公司与中茂开发公司签订施工合同的效力以及湘盛公司是否作为承包人实际参与施工、是否能够请求支付工程款等问题。

第一，本案谢志昂等人与湘盛公司的关系为挂靠。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据上述规定，无资质的单位、个人通过借用有资质单位的资质证书、营业执照等牌照，利用有资质证书单位的名义对外开展业务、承接工程的行为属于挂靠行为。本案《施工合同》虽系湘盛公司与中茂开发公司签订，但湘盛公司与谢志昂签订《工程承包合同》约定，由谢志昂对涉案项目进行全面的施工承包管理，湘盛公司按工程结算价1.5%收取管理费；涉案《施工合同》签订前两个月，孔某即支付履约保证金1,100万元，此后中茂开发公司直接向孔某偿还部分保证金，孔某向中茂开发公司管理人申报剩余保证金债权且不同意湘盛公司主张退还该笔款项及违约金；江某、颜某均非湘盛公司的工作人员，但湘盛公司却授权江某、颜某以其名义与中茂开发公司签订《施工合同》并在涉案项目现场进行管理；谢志昂在2017年9月后才在湘盛公司参加社保，且湘盛公司并未实际按照劳动合同的约定向谢志昂支付劳动报酬，谢志昂也陈述其在湘盛公司仅做了涉案项目就办理了离职手续；施工过程中，实际施工人自主聘用工作人员，自筹资金，自主施工，自行与中茂开发公司结算，湘盛公司未派驻资料管理人员未掌握工程资料，且在本案诉讼中仍在收集有关施工资料。因此，谢志昂、颜某等人及涉案项目与湘盛公司之间无资产的产权联系，无统一的财务管理，无规范的人事任免和调动、聘用手续，双方之间的关系明显属于借用资质的挂靠行为。一审法院认定谢志昂等人与湘盛公司存在挂靠关系正确，湘盛公司上诉认为不存在借用资质行为以及谢志昂一审有关内部承包关系的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。

第二，湘盛公司与中茂开发公司所签订的《施工合同》属于无效合同。在挂靠情形下，对挂靠人、被挂靠人、发包人以及其他相对人所签订合同效力进行认定时，应当区分内部关系和外部关系两个层次。首先，挂靠人与被挂靠人之间的合同关系，属于内部关系。由于挂靠行为本质上是有损工程质量和扰乱建筑市场秩序的违法行为，双方签订的挂靠合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。其次，被挂靠人或挂靠人与发包人、其他相对人之间的合同关系，属于外部关系。挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，应结合具体案情和各方当事人实际权利义务分别认定其效力。如果发包人、其他相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订合同有效。反之，如果发包人、其他相对人在签订合同时知道挂靠事实，这种情形下发包人、其他相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，且签订的合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。本案中，孔某支付履约保证金的时间在湘盛公司与中茂开发公司签订《施工合同》前两个月，湘盛公司未能合理说明其与孔某之间的关系以及提前支付保证金的原因，而中茂开发公司对此应当是明知的；中茂开发公司自认其在与湘盛公司签订《施工合同》的同一时段，曾与湖南腾达建筑装饰工程有限公司签订了内容完全一样的施工合同，合同中也包括孔某之前支付的履约保证金条款；工程施工和工程款结算过程中，湘盛公司未实际参与施工，中茂开发公司从未向湘盛公司支付过任何款项，而是根据实际施工人的指示付款。因此，本案现有证据足以认定中茂开发公司对挂靠事实是明知的，双方签订合同时知晓谢志昂等人挂靠湘盛公司的事实，双方作出虚假意思表示，所签订的《施工合同》违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。一审法院对《施工合同》效力的认定正确，二审予以确认。

第三，湘盛公司不享有请求支付涉案装修项目工程款的权利。关于被挂靠人是否能够请求支付工程款，不能一概而论，应当根据合同效力和实际履行情况并结合各方当事人实际权利义务来区别认定。如果发包人订立和履行合同不知道为挂靠，施工合同关系成立于发包人与被挂靠人之间，则被挂靠人可以向发包人请求支付工程款。如果发包人订立和履行合同过程中明知为挂靠，双方签订的合同无效，且被挂靠人未实际参与工程施工，发包人也未与被挂靠人结算工程款，则实际施工合同关系直接建立于挂靠人与发包人之间，被挂靠人不能请求支付工程款。本案中，如前文所述，中茂开发公司明知谢志昂等人挂靠湘盛公司的事实，已付工程款的结算均是在中茂开发公司与实际施工人之间进行。湘盛公司未参与工程施工，未实际投入资金，双方签订的合同无效且双方未形成实际施工合同关系。谢志昂、颜某等人曾明确主张其为实际施工人，仅是借用湘盛公司资质，虽然此后两人又与湘盛公司就工程款支付问题消除误会达成协议，但不影响双方为挂靠关系的性质，也不构成债权转让，其行为不能对中茂开发公司产生效力。另外，在本案一审、重审以及二审程序中，湘盛公司2017年12月26日、2018年1月8日邮寄催告函、联系函，载明已完成施工结算价值为61,515,201.87元，一审诉讼中又主张工程款数额为73,505,231.13元；重审中由其提交鉴定资料申请鉴定，对鉴定结论质证时仅就有关款项的增减计算问题提出异议，没有就鉴定的工程范围提出过异议；向本院提出上诉时其上诉状中认为工程造价为65,962,699元，仍然是有关工程款项增减问题的争议，但在二审中又以发现新的工程签证单为由主张鉴定范围有误并提出补充鉴定申请。湘盛公司上述有关施工范围和应付工程款数额的主张反复变化，进一步表明该公司从未实际参与工程并掌握工程资料，自始对涉案工程量及施工范围不清楚。本案二审中合议庭还了解到，本案审理期间已有多名参与涉案工程施工的债权人因涉案工程向中茂开发公司申报债权，另有实际施工人、材料供应商分别以中茂开发公司、湘盛公司为被告或以两公司为共同被告向法院起诉要求支付工程款、材料款。因此，本案《施工合同》所涉工程款支付请求权不宜由湘盛公司行使，对其支付工程款的请求应当予以驳回。湘盛公司因挂靠合同已经对外承担材料款、劳务费等支付责任的，可通过行使追偿权另行救济。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条是关于建设工程施工合同无效但质量合格情形下承包人请求支付工程价款的规定。本案《施工合同》无效，湘盛公司未参与工程施工，与中茂开发公司未形成实际施工合同关系，不是该条规定中的承包人，不适用该条的规定。一审法院依据该条规定，认定湘盛公司享有支付工程款的请求权并对涉案工程款、已付工程款数额进行确认，适用法律错误，应予纠正。但是，一审法院判决结果正确，应予维持。本案由于湘盛公司不享有支付工程款的请求权，对涉案工程价款进行补充鉴定没有必要，涉案工程款应当支付和已支付数额以及中茂开发公司、中茂管理公司是否存在法人人格混同等问题，也不属于本案的审查范围。

综上，湖南湘盛建筑科技有限公司的上诉请求及事由不能成立，长沙中院一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定的主要事实清楚，处理结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费371,613元，由上诉人湖南湘盛建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭智崇

审 判 员　涂勇华

审 判 员　陈梦群

二〇二二年三月十七日

法官助理　向　英

书 记 员　申书琴

附：相关法律、法规、司法解释条文

1．《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

2．《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

3．《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2020年修订）

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。

4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。