湖南省沙田建筑工程有限责任公司、吴自柏提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘01民终9229号

上诉人（原审被告）：湖南省沙田建筑工程有限责任公司，住所地湖南省岳阳市湘阴沙田镇。

法定代表人：陈建美，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田治富，北京德恒长沙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴自柏，男，1968年5月1日出生，汉族，住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：杨萍，湖南湘晟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1983年7月8日出生，汉族，住湖南省新化县。

被上诉人（原审第三人）：贺海辉，男，1979年8月2日出生，汉族，住湖南省新化县。

原审被告：湖南省卫生计生委药具管理服务中心，住所地长沙市韶山中路***号。

法定代表人：罗志强，该中心主任。

委托诉讼代理人：佘勇，湖南锐和律师事务所律师。

原审被告：湖南金弘建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市天心区湘府中路369号星城荣域园综合楼1102房。

法定代表人：冯喜兰。

委托诉讼代理人：赖正华，男，1984年1月2日出生，汉族，住衡阳市雁峰区，系该公司员工。

上诉人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称“沙田公司”）因与被上诉人吴自柏、***、贺海辉、原审被告湖南省卫生计生委药具管理服务中心（以下简称“药具中心”）、湖南金弘建筑装饰工程有限公司（以下简称“金弘公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人沙田公司的委托诉讼代理人田治富、被上诉人吴自柏及其委托诉讼代理人杨萍、原审被告药具中心的委托诉讼代理人佘勇、金弘公司的委托诉讼代理人赖正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沙田公司上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103

民初2158号民事判决，依法改判驳回吴自柏对上诉人的诉讼请求，由贺海辉、***承担赔偿责任；二、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，且吴自柏的部分损失认定无事实、法律依据，应予核减。一、依据本案证据及查明的事实，足以证实上诉人已将涉案工程的劳务部分分包给被上诉人贺海辉、***，且上诉人已尽到了安全监管义务，依法应由被上诉人贺海辉、***承担赔偿责任。二、本案事故的发生，吴自柏存在较大过错，应自行承担不低于30%的责任。吴自柏实际并非从脚手架上摔下受伤，而是从脚手架上下来时，未按规定攀爬，而直接跳下时受伤。三、吴自柏的残疾赔偿金按城镇标准计算，被抚养人赡养人数按一人计算证据不足，事实不清，应进一步查清事实，依法改判。

吴自柏辩称，一、吴自柏在长沙打工居住多年，有公安机关发放的居住证予以证明。二、吴自柏的母亲杨某某生育有三个儿子，现在杨某某由吴自柏一人赡养。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

药具中心辩称，一审未判决药具中心承担责任，二审上诉人也未对药具中心提出上诉请求，请求二审法院依法判决。

金弘公司辩称，金弘公司没有参与过涉案工程，金弘公司与本案无关，不应承担责任。

***、贺海辉未提交答辩意见，视为其放弃相关诉讼权利。

吴自柏向一审法院起诉请求：1、判令药具中心、沙田公司、金弘公司向吴自柏支付一次性伤残补助金125136元、后续治疗费4000元、误工费30328元、护理费10800元、交通费4500元、鉴定费1500元、住院伙食补助费1150元、营养费5400元、被扶养人生活费15750元、精神抚慰金6000元，共计204564元；2、判令药具中心、沙田公司、金弘公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年9月4日，药具中心与沙田公司（具有建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等资质）签订《湖南省卫生计生委药具管理服务中心大院文明创建体质改造施工合同》，约定药具中心将院内文明创建提质改造工程采取包工包料的方式发包给沙田公司进行施工，施工工期从2017年9月5日至2017年10月9日，工程内容包括宿舍楼及仓储楼、围墙、员工宿舍锅炉房车库、办公楼及其他部分的粉刷、贴瓷砖等。沙田公司承接该工程后由李某某以内部承包的形式负责管理，李某某经人介绍认识第三人贺海辉后，口头约定由贺海辉到工地提供劳务，按完成的工程量结算报酬。此后贺海辉、***同吴自柏及陈程、彭海平一起至涉案工程工地做工，约定报酬结算后五人平分。2017年9月12日上午11时许，吴自柏在药具中心围墙部分贴瓷砖时，从脚手架上摔下受伤，随即被送至长沙市中医院（市八医院）住院治疗3天，被诊断为左根骨粉碎性骨折、左腓骨中段骨折；2017年9月14日，吴自柏转入浏阳市骨伤科医院住院治疗22天，诊断为左根骨粉碎性骨折，出院医嘱为：1.克氏针拔出前继续在当地医院3-4天术口换药1次；2.注意休息，营养饮食；3.适当功能锻炼，出院一个月复查；4.骨折愈合前患肢避免激烈活动，骨折愈合后取内固定；5.不适随诊。2017年12月13日，吴自柏自行委托湖南省马王堆司法鉴定中心对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行评定，花费鉴定费1500元，该鉴定中心出具意见认为吴自柏的伤残程度根据《中华人民共和国公共安全行业标准GB/T16180-2014（劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级）》属九级，受伤后误工期八个月、护理期三个月、营养期三个月、后期治疗费四千元（包括取内固定）。后在本案审理过程中，经沙田公司申请，一审法院委托各方当事人一致选择的湖南省芙蓉司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》对吴自柏的伤残等级进行评定，并对后期医疗费、误工期、护理期进行评估。2018年6月25日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，分析认为吴自柏左跟骨粉碎性骨折可以认定，已行左跟骨粉碎性骨折闭合复位内固定术、内固定取出术，现左跟骨畸形愈合，根据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，后期无特殊治疗、误工期8个月、护理期3个月左右。另查明，吴自柏于2017年9月12日至2017年10月6日在长沙市中医院（市八医院）及浏阳市骨伤科医院住院治疗期间，沙田公司的项目负责人员李某某垫付医疗费用7336.05元、护理费4140元，并以生活费的名义支付吴自柏5000元。吴自柏户籍所在地为湖南省新化县第二村民小组023号，于2017年11月7日办理了居住证，现住址为长沙市雨花区王兰飚私宅。吴自柏的母亲杨某某出生于1936年9月15日，现居住于湖南省新化县第二村民小组023号，因年事已高无经济来源，现依靠吴自柏扶养。

一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中药具中心与沙田公司签订《湖南省卫生计生委药具管理服务中心大院文明创建体质改造施工合同》后，双方形成建设工程施工合同关系。药具中心作为发包方，将涉案工程依法发包给具有相关施工资质的公司进行施工，对吴自柏遭受人身损害的行为不具有过错，吴自柏要求其承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。沙田公司作为承包方，将工程以内部承包的方式交由李某某负责管理，李某某应积极履行项目管理职责组织施工人员进行安全施工，现沙田公司辩称其项目管理人员李某某已将涉案工程的劳务部分发包给贺海辉、***，吴自柏的雇主系贺海辉、***，并提交工程量记录页以佐证其抗辩主张。一审法院认为，该工程量记录页仅对工程量进行了记录，即使记录内容真实，亦仅可印证沙田公司对第三人贺海辉等人的计酬方式系以工程量计算，但因双方之间并无明确的分包合同，一审法院无法认定与沙田公司形成劳务分包关系的是贺海辉还是贺海辉、***或以贺海辉为业务代表的五人团队；同时沙田公司项目负责人李某某亦当庭自述其在事故发生当日开工前对在场施工人员进行了安全教育，可见吴自柏在由贺海辉、***召集至涉案工程处施工后，沙田公司并未表示异议，还对包括吴自柏的在场施工人员进行着一定程度的监督管理职责，有别于分包后由次承包人全权负责的模式；另根据吴自柏及贺海辉、***的陈述，五人所得劳动报酬系在与沙田公司结算后平均分配，该计酬方式明显不同于雇主赚取利润的雇佣关系。综上，现有证据无法证明贺海辉、***与吴自柏之间存在雇佣关系，对沙田公司上述抗辩主张，一审法院不予采信，沙田公司未尽到足够的安全管理义务，与吴自柏所受人身损害具有因果关系，应承担相应的赔偿责任。沙田公司另辩称吴自柏对自己的人身损害存在重大过错，但未提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。吴自柏要求金弘公司承担赔偿责任，但无任何证据表明金弘公司与其遭受人身损害有关联性，对其该项诉讼主张，一审法院不予支持。关于吴自柏因本次人身损害所受损失的认定问题。本案吴自柏自认其受伤后在长沙市中医院（市八医院）及浏阳市骨伤科医院治疗期间的医疗费用已由沙田公司的工作人员李某某垫付，双方对此均无异议，一审法院予以确认。因李某某系沙田公司认可的项目负责人，且沙田公司委托其以公司员工身份作为委托诉讼代理人参与诉讼，故李某某为吴自柏垫付相关费用的行为应视为职务行为，一审法院确认该医疗费用已由沙田公司垫付，对于李某某与沙田公司的内部关系，双方可另行结算，本案不予处理。对于其他部分的损失认定如下：1、伙食补助费。吴自柏住院共计25天，其主张按50元/天计算住院期间23天不违反法律规定，伙食补助费共计1150元（50元/天×23天=1150元）。2、护理费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，吴自柏伤后护理期3个月，护理费按120元/天计算，共计为10800元（120元/天×90天=10800元），抵扣沙田公司由其工作人员李某某已垫付的护理费4140元及以生活费名义支付的5000元，沙田公司尚应支付1660元。3、误工费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，吴自柏受伤后误工期八个月，其主张的建筑行业年平均工资标准45492元并未高于湖南省2017年国民经济和社会发展统计公报公布的数据，一审法院予以支持，沙田公司应支付30328元（45492元/12月×8月=30328元）。4、营养费。根据出院医嘱及湖南省马王堆司法鉴定中心关于营养期三个月的意见，一审法院酌定沙田公司应支付吴自柏营养费3000元。5、交通费。吴自柏虽未提供交通费票据，但考虑到吴自柏住院期间其家属往返医院照顾及出院后需复查的情况，一审法院酌定其交通费为1000元。6、一次性伤残赔偿金。吴自柏于2017年11月7日取得居住证，结合《湖南省居住证申领发放办法》【湘公发[2016]50号】中关于需在居住地居住半年以上才可发放居住证的规定，吴自柏至今已在长沙市城区居住满一年，应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，吴自柏评定为十级伤残，故其一次性伤残赔偿金应为62568元（31284元×20年×0.1=62568元）。7、后续治疗费。吴自柏自行委托的鉴定机构湖南省马王堆司法鉴定中心认为其需要后续治疗费四千元（包括取内固定），后一审法院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见认为其无需后续治疗系在内固定已取出后得出的意见，可见两次鉴定意见关于是否需后续治疗上并无实质冲突，吴自柏确已产生取内固定的后续治疗费用，一审法院酌情认定其产生内固定费用2000元。8、鉴定费。吴自柏先后自行委托湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定产生鉴定费1500元，该鉴定意见与一审法院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见除伤残评定标准不同外，其他并无明显矛盾之处，且沙田公司亦未对营养期要求重新鉴定，故一审法院酌定由沙田公司支付部分鉴定费1000元。9、被扶养人生活费。吴自柏受伤前需扶养母亲杨某某已满七十五周岁，沙田公司辩称吴自柏还有其他兄弟姐妹共同扶养母亲杨某某但未提供证据证明，一审法院无法确认其抗辩主张，按照上一年度农村居民人均年生活消费支出11534元计算，沙田公司应支付吴自柏被扶养人生活费为5767元（11534元/年×5年×10%=5767元）。10、精神抚慰金。吴自柏因本次事故致十级伤残，由此受到精神损害，一审法院根据其伤残等级及沙田公司的过错程度，认定沙田公司应赔偿吴自柏精神抚慰金5000元。综上，沙田公司尚应赔偿吴自柏各项损失共计113473元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：一、湖南省沙田建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿吴自柏各项经济损失合计113473元；二、驳回吴自柏的其他诉讼请求。一审案件受理费1145元，由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担668元，由吴自柏承担477元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，吴自柏的母亲杨某某育有三子，其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于吴自柏因本案事故产生损失的责任承担主体及赔偿金额的确认。关于吴自柏因本次事故产生损失的责任承担主体，沙田公司认为已将涉案工程劳务分包给***、贺海辉，沙田公司与***、贺海辉形成承揽关系，依法应由贺海辉、***承担赔偿责任,吴自柏因自身过错也应承担不低于30%的责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沙田公司主张与***、贺海辉形成承揽法律关系，但未能提供证据证明，本院对其已将涉案工程劳务分包给***、贺海辉，沙田公司不应承担责任的上诉主张不予支持。沙田公司作为工程的施工单位及吴自柏的雇主，未尽到足够的安全管理义务，与吴自柏所受人身损害具有因果关系，应承担相应的赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴自柏作为完全民事行为能力人，从事高空作业时应尽到谨慎小心的安全注意义务，因其疏忽大意导致事故的发生，其自身具有一定的过错，本院酌情吴自柏承担自身损失10%的责任。关于吴自柏因本次人身损害所受损失的认定问题。吴自柏母亲杨某某育有三子，赡养父母是子女的法定义务，即使杨某某就赡养问题与子女有约定也不能排除子女的法定义务，故吴自柏的兄弟仍有赡养杨某某的义务。按照上一年度农村居民人均年生活消费支出11534元计算，沙田公司应支付吴自柏被扶养人生活费为1922元（11534元/年×5年×10%÷3=1922元）。吴自柏其他各项损失与一审法院认定一致，吴自柏各项损失共计109628元。综上，按照责任比例，沙田公司应赔偿吴自柏各项损失共计98665.2元（109628元×90%=98665.2元），其他损失由吴自柏自行承担。

综上，沙田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初2158号民事判决；

二、湖南省沙田建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿吴自柏各项经济损失合计98665.2元；

二、驳回吴自柏的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费1145元，由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担1030.5元，吴自柏负担114.5元；二审案件受理费1145元，由湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担1030.5元，吴自柏负担114.5元；

本判决为终审判决。

审判长　　丁念红

审判员　　王晓虹

审判员　　张文欢

二〇一八年十月十六日

法官助理曾慧红

书记员郭晨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。