（2018）2158号***诉卫计委药具中心沙田公司**公司提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

湖南省长沙市天心区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0103民初2158号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：杨萍，湖南湘晟律师事务所律师。

被告：湖南省卫生计生委药具管理服务中心，住所地长沙市。

法定代表人：罗志强，主任。

委托诉讼代理人：佘勇，湖南锐和律师事务所律师。

被告：湖南省沙田建筑工程有限责任公司，住所地湖南省岳阳市。

法定代表人：陈建美。

委托诉讼代理人：李正武，男。

委托诉讼代理人：钟罗兵，湖南省宁乡市玉潭法律服务所法律服务工作者。

被告：湖南**建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市天心区

法定代表人：冯喜兰。

委托诉讼代理人：赖正华，男。

第三人：贺海辉，男。

第三人：刘发林，男。

原告***诉被告湖南省卫生计生委药具管理服务中心（以下简称“药具中心”）、湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称“沙田公司”）、湖南**建筑装饰工程有限公司（以下简称“**公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法追加贺海辉、刘发林为第三人参加诉讼，并适用普通程序，由审判员董娟娟担任审判长，与人民陪审员戴谋福、卢绪祥组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨萍、被告药具中心的委托诉讼代理人佘勇、被告沙田公司的委托诉讼代理人李正武、钟罗兵，被告**公司的委托诉讼代理人赖正华，第三人贺海辉、刘发林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付一次性伤残补助金125136元、后续治疗费4000元、误工费30328元、护理费10800元、交通费4500元、鉴定费1500元、住院伙食补助费1150元、营养费5400元、被扶养人生活费15750元、精神抚慰金6000元，共计204564元；2.判令三被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年9月12日，原告经人介绍受被告沙田公司雇佣在被告药具中心工地临时帮工时因架板翻到后摔伤，致使左足左根骨粉碎性骨折，同日被送至浏阳市骨伤科医院治疗，并于2017年10月6日出院，目前诊疗费已由被告支付。出院后，经原告委托湖南省马王堆司法鉴定中心对伤残程度、误工、护理、营养期、后期治疗费用进行评定。2017年12月15日，湖南省马王堆司法鉴定中心对上述委托事项出具了湘马王堆司鉴中[2017]临鉴第126号司法鉴定意见书。因原告与被告药具中心、沙田公司就受伤赔偿事宜多次协商未果，据被告药具中心称此工程的实际施工人为被告**公司。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。

被告药具中心辩称：1.本案的原告与实际施工人之间应系劳动关系，双方争议应先经过劳动仲裁程序；2.原告依据侵权责任法提起诉讼，则本案归责原则应适用过错原则，但本案原告没有任何证据证明被告药具中心存在过错，应驳回原告对被告药具中心的诉讼请求。

被告沙田公司辩称：1.被告沙田公司向被告药具中心整体承包其大院提质工程后，将劳务承包给李正武，李正武又将部分劳务分包给第三人贺海辉、刘发林，第三人贺海辉、刘发林再雇请包括原告在内的民工完成劳务；2.原告受伤后先送至长沙市中医院治疗，后才转院至浏阳市骨伤科医院，其伤情评定应结合两个医院的病历并以法院委托鉴定机构重新鉴定的意见为准；3、原告系农民，不应以城镇标准计算相关赔偿；4.原告本人对自己受伤的后果存在重大过错，原告施工所用的铁架板是扣匙的，不会翻，被告沙田公司项目负责人李正武在早上开工时就提醒了原告等人要注意安全，原告等人在做脚手架的时候没打安全维护，李正武又喊刘发林与贺海辉去打好维护；5.被告沙田公司的项目负责人李正武在原告受伤后垫付了部分医药费并预支给原告部分现金共计16876.05元，应在被告沙田公司应予赔偿的金额中抵减。

被告**公司辩称：1.被告**公司未承接被告药具中心的围墙施工项目；2.被告**公司与被告沙田公司无任何法律及经济上的关系；3.被告**公司与原告无任何劳动合同关系，无事实劳动关系，亦无任何雇用关系。

第三人贺海辉、刘发林均述称：第三人贺海辉、刘发林与原告***等五个人都是经被告沙田公司的李正武雇佣到工地做工，都没有劳务合同协议，第三人贺海辉负责与李正武直接接洽，报酬按照工程量结算，取得报酬后五人平分。

经审理查明：2017年9月4日，被告药具中心与被告沙田公司（具有建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等资质）签订《湖南省卫生计生委药具管理服务中心大院文明创建体质改造施工合同》，约定被告药具中心将院内文明创建提质改造工程采取包工包料的方式发包给被告沙田公司进行施工，施工工期从2017年9月5日至2017年10月9日，工程内容包括宿舍楼及仓储楼、围墙、员工宿舍锅炉房车库、办公楼及其他部分的粉刷、贴瓷砖等。被告沙田公司承接该工程后由李正武以内部承包的形式负责管理，李正武经人介绍认识第三人贺海辉后，口头约定由第三人贺海辉到工地提供劳务，按完成的工程量结算报酬。此后第三人贺海辉、刘发林同原告***及陈程、彭海平一起至涉案工程工地做工，约定报酬结算后五人平分。2017年9月12日上午11时许，原告***在药具中心围墙部分贴瓷砖时，从脚手架上摔下受伤，随即被送至长沙市中医院（市八医院）住院治疗3天，被诊断为左根骨粉碎性骨折、左腓骨中段骨折；2017年9月14日，原告***转入浏阳市骨伤科医院住院治疗22天，诊断为左根骨粉碎性骨折，出院医嘱为：1.克氏针拔出前继续在当地医院3-4天术口换药1次；2.注意休息，营养饮食；3.适当功能锻炼，出院一个月复查；4.骨折愈合前患肢避免激烈活动，骨折愈合后取内固定；5.不适随诊。2017年12月13日，原告***自行委托湖南省马王堆司法鉴定中心对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行评定，花费鉴定费1500元，该鉴定中心出具意见认为原告***的伤残程度根据《中华人民共和国公共安全行业标准GB/T16180-2014（劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级）》属九级，受伤后误工期八个月、护理期三个月、营养期三个月、后期治疗费四千元（包括取内固定）。后在本案审理过程中，经被告沙田公司申请，本院委托各方当事人一致选择的湖南省芙蓉司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》对原告***的伤残等级进行评定，并对后期医疗费、误工期、护理期进行评估。2018年6月25日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，分析认为原告***左跟骨粉碎性骨折可以认定，已行左跟骨粉碎性骨折闭合复位内固定术、内固定取出术，现左跟骨畸形愈合，根据《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，后期无特殊治疗、误工期8个月、护理期3个月左右。

另查明，原告***于2017年9月12日至2017年10月6日在长沙市中医院（市八医院）及浏阳市骨伤科医院住院治疗期间，被告沙田公司的项目负责人员李正武垫付医疗费用7336.05元、护理费4140元，并以生活费的名义支付原告***5000元。原告***户籍所在地为湖南省新化县槎溪镇福民村第二村民小组023号，于2017年11月7日办理了居住证，现住址为长沙市雨花区雨花亭街道自然社区九组王兰飚私宅。原告***的母亲杨金娥出生于1936年9月15日，现居住于湖南省新化县槎溪镇福民村第二村民小组023号，因年事已高无经济来源，现依靠原告***扶养。

本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中被告药具中心与被告沙田公司签订《湖南省卫生计生委药具管理服务中心大院文明创建体质改造施工合同》后，双方形成建设工程施工合同关系。被告药具中心作为发包方，将涉案工程依法发包给具有相关施工资质的公司进行施工，对原告***遭受人身损害的行为不具有过错，原告***要求其承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。被告沙田公司作为承包方，将工程以内部承包的方式交由李正武负责管理，李正武应积极履行项目管理职责组织施工人员进行安全施工，现被告沙田公司辩称其项目管理人员李正武已将涉案工程的劳务部分发包给第三人贺海辉、刘发林，原告***的雇主系第三人贺海辉、刘发林，并提交工程量记录页以佐证其抗辩主张。本院认为，该工程量记录页仅对工程量进行了记录，即使记录内容真实，亦仅可印证被告沙田公司对第三人贺海辉等人的计酬方式系以工程量计算，但因双方之间并无明确的分包合同，本院无法认定与被告沙田公司形成劳务分包关系的是第三人贺海辉还是第三人贺海辉、刘发林或以第三人贺海辉为业务代表的五人团队；同时被告沙田公司项目负责人李正武亦当庭自述其在事故发生当日开工前对在场施工人员进行了安全教育，可见原告***在由第三人贺海辉、刘发林召集至涉案工程处施工后，被告沙田公司并未对表示异议，还对包括原告***的在场施工人员进行着一定程度的监督管理职责，有别于分包后由次承包人全权负责的模式；另根据原告***及第三人贺海辉、刘发林的陈述，五人所得劳动报酬系在与被告沙田公司结算后平均分配，该计酬方式明显不同于雇主赚取利润的雇佣关系；综上，现有证据无法证明第三人贺海辉、刘发林与原告***之间存在雇佣关系，对被告沙田公司上述抗辩主张，本院不予采信，被告沙田公司未尽到足够的安全管理义务，与原告***所受人身损害具有因果关系，应承担相应的赔偿责任。被告沙田公司另辩称原告***对自己的人身损害存在重大过错，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。原告***要求被告**公司承担赔偿责任，但无任何证据表明被告**公司与其遭受人身损害有关联性，对其该项诉讼主张，本院不予支持。

关于原告***因本次人身损害所受损失的认定问题。本案原告***自认其受伤后在长沙市中医院（市八医院）及浏阳市骨伤科医院治疗期间的医疗费用已由被告沙田公司的工作人员李正武垫付，双方对此均无异议，本院予以确认。因李正武系被告沙田公司认可的项目负责人，且被告沙田公司委托其以公司员工身份作为委托诉讼代理人参与诉讼，故李正武为原告***垫付相关费用的行为应视为职务行为，本院确认该医疗费用已由被告沙田公司垫付，对于李正武与被告沙田公司的内部关系，双方可另行结算，本案不予处理。对于其他部分的损失认定如下：

伙食补助费。原告***住院共计25天，其主张按50元/天计算住院期间23天不违反法律规定，伙食补助费共计1150元（50元/天×23天=1150元）。

护理费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，原告***伤后护理期3个月，护理费按120元/天计算，共计为10800元（120元/天×90天=10800元），抵扣被告沙田公司由其工作人员李正武已垫付的护理费4140元及以生活费名义支付的5000元，被告沙田公司尚应支付1660元。

误工费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，原告***受伤后误工期八个月，其主张的建筑行业年平均工资标准45492元并未高于湖南省2017年国民经济和社会发展统计公报公布的数据，本院予以支持，被告沙田公司应支付30328元（45492元/12月×8月=30328元）。

营养费。根据出院医嘱及湖南省马王堆司法鉴定中心关于营养期三个月的意见，本院酌定被告沙田公司应支付原告***营养费3000元。

交通费。原告***虽未提供交通费票据，但考虑到原告***住院期间其家属往返医院照顾及出院后需复查的情况，本院酌定其交通费为1000元。

一次性伤残赔偿金。原告***于2017年11月7日取得居住证，结合《湖南省居住证申领发放办法》【湘公发[2016]50号】中关于需在居住地居住半年以上才可发放居住证的规定，原告***至今已在长沙市城区居住满一年，应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第638号司法鉴定意见书，原告***评定为十级伤残，故其一次性伤残赔偿金应为62568元（31284元×20年×0.1=62568元）。

后续治疗费。原告***自行委托的鉴定机构湖南省马王堆司法鉴定中心认为其需要后续治疗费四千元（包括取内固定），后本院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见认为其无需后续治疗系在内固定已取出后得出的意见，可见两次鉴定意见关于是否需后续治疗上并无实质冲突，原告***确已产生取内固定的后续治疗费用，本院酌情认定其产生内固定费用2000元。

鉴定费。原告***先后自行委托湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定产生鉴定费1500元，该鉴定意见与本院委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见除伤残评定标准不同外，其他并无明显矛盾之处，且被告沙田公司亦未对营养期要求重新鉴定，故本院酌定由被告沙田公司支付部分鉴定费1000元。

被扶养人生活费。原告***受伤前需扶养母亲杨金娥已满七十五周岁，被告沙田公司辩称原告***还有其他兄弟姐妹共同扶养母亲杨金娥但未提供证据证明，本院无法确认其抗辩主张，按照上一年度农村居民人均年生活消费支出11534元计算，被告沙田公司应支付原告***被扶养人生活费为5767元（11534元/年×5年×10%=5767元）。

精神抚慰金。原告***因本次事故致十级伤残，由此受到精神损害，本院根据其伤残等级及被告沙田公司的过错程度，认定被告沙田公司应赔偿原告精神抚慰金5000元。

综上，被告沙田公司尚应赔偿原告***各项损失共计113473元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下：

一、被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告***各项经济损失合计113473元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1145元，由被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司负担668元，由原告***承担477元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　董娟娟

人民陪审员　　戴谋富

人民陪审员　　卢绪祥

二〇一八年七月十六日

代理书记员　　蔡资俐

附相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、

继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。