四川竞辉建工有限责任公司、四川三和源防腐保温工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21661号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川竞辉建工有限责任公司，住所地：成都市龙泉驿区龙泉街办驿生路**。

法定代表人：刘念辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川三和源防腐保温工程有限公司，住所地：成都市龙泉驿区龙泉街道龙平路**。

法定代表人：张庆林，职务不详。

委托诉讼代理人：童娟，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。

上诉人四川竞辉建工有限责任公司（以下简称竞辉公司）因与被上诉人四川三和源防腐保温工程有限公司（以下简称三和源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

竞辉公司上诉请求：1.撤销原判并改判原审判决第一项为竞辉公司向三和源公司支付工程款615280元；2.改判三和源公司向竞辉公司支付拖延工期违约金500000元；3.改判鉴定费77570元由三和源公司承担；4.一审、二审诉讼费用由三和源公司承担。事实与理由：一审未查清三和源公司不予配合对账、拖延工期等事实情况,导致适用法律错误。一、竞辉公司未付三和源公司工程款系因三和源公司不予配合对账,竞辉公司不应支付迟延付款的利息。1.案涉工程竣工后,竞辉公司多次联系三和源公司对工程价款进行对账并接收工程款,但是三和源公司一直不予配合,竞辉公司没有过错。2.三和源公司在诉讼中申请超额保全冻结工程款后,竞辉公司无法使用该工程款,现一审法院判决要求竞辉公司支付逾期付款利息，缺乏事实和法律依据。二、三和源公司延误工期,应当向竞辉公司支付工期延误违约金。1.《外墙保温专业分包合同》第四条明确约定竣工日期为2017年1月26日。一审中竞辉公司提交的《建筑节能分部工程质量验收报告》、《成都市龙泉驿区民用建筑节能工程竣工备案表》载明工程竣工时间为2017年7月，足以认定三和源公司己经延误工期。而一审法院将合同约定的“竣工”理解为“完工”是错误的。2.《外墙保温专业分包合同》明确约定了拖延工期的违约责任。竞辉公司在一审中主张按合同总价30%即1386000元计算违约金,现竞辉公司将违约金金额调低为500000元。3.陈某等人系三和源公司的工作人员,与三和源公司具有利害关系，且仅提交了证词未出庭作证，陈某等人的证词不能证明三和源公司按时竣工。另，竣工与完工并非相同概念。三、一审鉴定程序系三和源公司申请启动,鉴定结果对三和源公司不利,其应当承担鉴定费用。竞辉公司多次表示认可三和源公司施工核算总价款为3458266元,但三和源公司不予认可且执意申请司法鉴定。经鉴定，工程造价为3465980元,与竞辉公司认可的金额仅相差几千元。在本案中,三和源公司对竞辉公司已认可的金额不予认可,主张案涉工程总金额为3878502.04元,三和源公司实际是主张针对40余万元的差额进行鉴定,但鉴定结果并未实现三和源公司的主张。故依据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定,鉴定不利的风险应当由三和源公司承担,三和源公司应承担全部鉴定费。一审判决竞辉公司承担鉴定费用46542元缺乏事实和法律依据。综上所述,一审认定事实错误，请求依法予以改判。

三和源公司辩称，一、一审判决并无不当，请求予以维持。1.竞辉公司上诉请求第一项缺乏事实及法律依据本案双方在合同中没有约定欠付工程价款的利息计算标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，一审法院参照当时的贷款利率予以认定，法律适用正确。2.关于对账。三和源公司在2016年底完工后，立即与竞辉公司沟通，希望尽快就施工面积进行确认，但竞辉公司一直推脱，而非系三和源公司拖延不办理工程量结算。3.关于保全。三和源公司认为，本案三和源公司诉讼金额与保全金额一致，不存在超额保全的情况。本案一审虽然未支持选择性鉴定意见涉及的工程量，但该工程量也是三和源公司已经施工的内容，系在三和源公司的诉讼金额中，三和源公司为了能尽快取得工程款缓解资金压力而未提起上诉。本案三和源公司不存在超额保全的行为。二、一审法院对案涉工程的完工时间认定正确。三和源公司施工的部分为外墙保温及打底抹灰，而竞辉公司提供的证据中载明的竣工时间系所有节能工程全部竣工时间。《监理竣工资料》能够确认三和源公司在2016年12月即已经完成了全部案涉工程的施工。同时，双方的合同约定三和源公司只要在2017年春节前完工即是按约履行了合同义务，三和源公司实际己经提前完成施工，不存在延误工期的情况。同时，一审中，本案证人陈某出庭作证，竞辉公司所述的证人以书面方式提供证言，没有事实依据。故三和源公司不存在延误工期的情形，也不需要向竞辉公司支付拖欠工期的违约金。三、关于鉴定费用的承担。本案诉讼因竞辉公司拒付工程款引起。本案的鉴定结果分为确定性、推断性、选择性三组鉴定意见。该三组的鉴定结果与三和源公司的诉讼请求基本一致。虽然一审法院对于选择性鉴定意见没有支持，但并不表示该工程量没有施工。同时，竞辉公司关于只是针对差额部分进行鉴定的说法不符合基本常识。工程量的鉴定是就案涉工程量全部鉴定，不可能仅就差额部分进行鉴定。综上，请求驳回竞辉公司的上诉，维持原判。

三和源公司向一审法院起诉请求：1.竞辉公司向三和源公司给付工程款1228502.04元并给付资金占用利息（利息计算方式：以840651.80元为基数，从2017年4月1日起按年利率6%支付利息至实际付清之日止；以387850.20元为基数从2019年4月20日起按年利率6%支付利息至实际付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由竞辉公司负担。诉讼中，三和源公司将诉讼请求第一项变更为：竞辉公司向三和源公司给付工程款1028502.04元并给付资金占用利息（利息计算方式：以1302801.63元为基数，从2017年2月1日起至2018年2月28日，按年利率6%支付利息；以1252801.63元为基数，从2018年3月1日至2019年2月1日，按年利率6%支付利息；以752801.63元为基数，从2019年2月2日至2019年4月15日，按年利率6%支付利息；以552801.63元为基数，从2019年4月16日至2019年7月5日，按年利率6%支付利息；以1028502.04元为基数，从2019年7月6日起按年利率6%支付利息至实际付清之日止）。

竞辉公司向一审法院反诉请求：1.三和源公司向竞辉公司给付拖延工期违约金1386000元；2.反诉案件受理费由三和源公司承担。

一审法院认定事实：三和源公司（分包方；甲方）与竞辉公司（总承包方；乙方）于2016年签订《外墙保温专业分包合同》。该合同第一条约定：工程名称为成都市龙泉驿区万兴乡观斗村、公平村统筹城乡农民自愿自主开展生态移民项目1＃、3＃楼外墙保温及打底抹灰工程；工程地点在成都市龙泉驿区。第二条约定：承包方式为保温分项工程包工、包料；保温打底和其他抹灰所需原材料全部由甲方提供；承包范围为外墙保温及打底、其他抹灰，符合设计及规范要求，达到竣工验收标准；保温材料型号为Ａ级硅质聚苯板3.5ｃｍ厚。第三条约定：1.本合同为固定单价合同（不含税），单价不可调，单价按如下执行：（1）外墙保温及打底按照实际施工面积包干，包干单价70元／㎡，包含人工费41元／㎡；（2）其他抹灰人工费按照实际施工面积包干，包干单价为21元／㎡；（3）以上单价包括但不限于乙方为该工程施工所需的工资、个人所得税、材料费、机具费、材料检测费、措施费、安全文明施工费、规费、二次转运费、赶工费、乙方施工分项工程验收等费用。2.合同分包工程量和总价：分包合同工程量为保温及保温打底面积为60000平方米，其它抹灰面积为20000平方米（具体按照实际施工面积测量计算工程量为准）；分包合同总价暂定4620000元，具体按照实施施工量计算合同总价为准。3.本工程所属合同承包内容不产生任何签证计时工，如需产生合同外计时单价如下计：技工180元每工日，普工120元每工日。第四条约定：开工日期2016年9月15日（具体以甲方通知为准），竣工日期：2017年1月26日（2017年春节前完工）。第七条约定：本分包工程进度款周期按月结，每月结算当月已完工程量的45%（以业主方每月拨付的工程进度款到账后七日内支付，如业主方原因推迟付款，本工程月进度款付款时间相应顺延）；本分包工程竣工验收合格后一个月内，其它抹灰和保温打底抹灰人工费付款到80%（面积按照80000平方米，单价按照20元／平方米计算，具体按实际施工面积结算）；该项目工程完工后，内审完毕一个月付至工程款总价的95%（手书改成90%），剩余工程款5%留作工程质量保证金，在质保期二年后一个月内一次性无息支付。第八条约定：本分项质量保修期为二年。第九条约定：乙方应该按照甲方的施工进度施工，非因不可抗力及甲方原因不得推延工期，否则甲方有权要求乙方按每延期一日以合同价格的0.5%计算延期违约金，延期超过15天的，甲方有权单方解除合同并追究其违约责任和经济损失，甲方按完成工程量的80%支付给乙方，乙方无条件退场。

2017年7月5日，成都市龙泉驿区万兴乡观斗村、公平村统筹城乡农民自愿自主开展生态移民项目就“外墙节能、门窗节能、屋面节能”形成《建筑节能分部分项工程质量验收报告》，该报告载明的施工周期为“2016年9月至2017年6月”，相关单位意见为“验收合格”。

一审庭审中，各方均确认竞辉公司已付款为285万元。

本案一审审理中，三和源公司申请对案涉工程予以鉴定。经一审法院委托四川同创建设工程管理有限公司于2021年6月23日作出《工程造价鉴定意见书》，该报告所载明的鉴定意见为：1.确定性鉴定意见为：抹灰工程量为12812.12平方米，保温工程量为43469.96平方米；2.推断性鉴定意见为：抹灰工程量7039.88平方米，保温工程量为88.44平方米；3.选择性鉴定意见为：抹灰工程量为3081.48平方米，保温工程量4127.52平方米。

一审法院认为，结合当事人诉争，本案处理焦点集中于下述：

一、关于案涉工程款的金额确定问题

本案一审庭审中，当事人各方对工程量的确定，存在不同认识，经一审法院委托，四川同创建设工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。对该鉴定书上所载明的鉴定意见，当事人存在疑异，一审法院按照规定通知鉴定机构相关人员到庭接受询问。一审法院认为，当事人之间对案涉工程量的计算存在争议，从而申请鉴定，因该问题涉及专业判断，对鉴定意见存在不同认识，系属于正常，但当事人未提交证据证明鉴定意见存在严重违法或明显不足等不能作为证据使用的情形，一审法院按照相关法律规定，将该鉴定意见书作为本案认定工程量的证据。

对于《工程造价鉴定意见书》上所载明的“确定性鉴定意见”、“推断性鉴定意见”、“选择性鉴定意见”等具体含义，经法庭询问，出庭的鉴定机构人员进行相关说明。“确定性鉴定意见”与“推断性鉴定意见”，均应计入案涉工程的工程量。而“选择性鉴定意见”中所载明的工程量，是指鉴定机构在确定工程量时，会结合具体报价及施工必要等予以确定，而“选择性鉴定意见”所载明的保温工程的工作量已为合同约定单价所包含，而抹灰工程量系合同外施工。因此，综合鉴定人员的专业陈述，一审法院结合合同约定等，将《工程造价鉴定意见书》中“确定性鉴定意见”、“推断性鉴定意见”所载明的“工程量”，认定为案涉工程中竞辉公司应给付工程款的工程量，而“选择性鉴定意见”所载明的“工程量”，因与合同约定不相符合或已包括在所报单价范围内，不再单独计算。

结合鉴定机构所确认的工程量，及合同约定的单价，一审法院确认竞辉公司应付的抹灰工程款为416892元【抹灰工程量19852平方米（12812.12+7039.88）×21平方米／㎡】、保温工程款为3049088元【保温工程量43558.4平方米（43469.96+88.44）×70平方米／㎡】，上述款项合计为3465980元。

二、关于竞辉公司应付工程款及利息的问题

如上述所述，案涉工程款总金额为3465980元，扣除双方均确认的已付工程款285万元，竞辉公司未付工程款为615980元。对于竞辉公司主张的应扣除罚款8020元，三和源公司认可其中700元，对于其余部分，因未有证据证明应归责于三和源公司，对其余部分的抵销主张，一审法院不予支持。综上，竞辉公司未付工程款为615280元。

三和源公司诉请竞辉公司给付迟延付款的利息，而竞辉公司抗辩工程款未能给付的原因系因双方未能对账，即便给付利息也应从三和源公司起诉之日起算。

一审法院认为，从庭审查明来看，双方对案涉工程款的具体金额存在争议，对工程款给付产生事实上的影响，该问题不能简单的归责于一方，同时《外墙保温专业分包合同》中约定为“该项目工程完工后，内审完毕一个月内付至工程款总价的90%（手书改成90%），剩余工程款5%留作工程质量保证金，在质保期二年后一个月内一次性无息支付”，庭审中当事人未提交“内审完毕”的相关证据，一审法院结合合同约定、欠付款项、竣工验收、质保期等因素确定竞辉公司应付工程款利息计算方式为：1.以未付工程款441981元为计算基数，自2017年9月5日起按照年利率6%计算至款项付清之日止；2.以未付工程款173299元为计算基数，自2019年8月6日起按照年利率6%计算至款项付清之日至付清之日止。

三、关于拖延工程期违约金的问题

竞辉公司主张，三和源公司未按进度施工已构成违约，应按合同总价的30%给付违约金。

一审法院认为，《外墙保温专业分包合同》第四条约定“开工日期2016年9月15日（具体以甲方通知为准），竣工日期：2017年1月26日（2017年春节前完工）”，从合同的文本表述及具体施工情况而言，该项约定的“竣工”时间为工程“完工”时间，而非“竣工验收”时间，因此不能简单的以竣工验收报告上载明的竣工验收时间来证明三和源公司工期逾期。同时，一审庭审中三和源公司提交证人陈某等证词来证明按期完工。从当事人提交的现有证据，尚不足以使一审法院确认三和源公司构成违约，对竞辉公司诉请三和源公司给付拖延工期违约金1386000元，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、竞辉公司于判决生效之日起10日内向三和源公司给付工程款615280元及利息，利息为下述两项合计：1.以未付工程款441981元为计算基数，自2017年9月5日起按照年利率6%计算至款项付清之日止；2.以未付工程款173299元为计算基数，自2019年8月6日起按照年利率6%计算至款项付清之日止；二、驳回三和源公司的其他诉讼请求；三、驳回竞辉公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7028.5元、保全费5000元，反诉案件受理费8637元，鉴定费77570元，共计98235.5元。由三和源公司负担35839.5元（其中鉴定费31028元），由竞辉公司负担62396元（其中鉴定费46542元）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明，2016年12月2日案涉工程监理例会会议记录载明，1、2、3号楼外墙保温板粘贴完成，计划下周完成1、2、3号楼保温板抗裂砂浆；2016年12月9日案涉工程监理例会会议记录载明，竞辉公司认可，本周1、2、3号保温板抗裂砂浆完成；2017年1月6日案涉工程监理例会会议记录载明，竞辉公司认可，外架已全部安全拆除，施工现场文明施工已落实人员对材料、建渣清理，计划于2017年1月10日全部完成，该期已完成和计划中均未见外墙保温事项；前述三份监理例会中，监理公司均有对工程质量和进度提出的相应意见，未见外墙保温施工事项。2017年1月4日监理工作月报（2016年12月1日至31日）显示：1号楼保温板粘贴14层以上、架空层全部完成，抗裂砂浆抹灰全部完成；3号楼保温板粘贴21层以上、架空层全部完成，抗裂砂浆抹灰全部完成；1-5号楼外悬挑脚手架已于本月底安全拆除完成；施工进展上，本月已按月进度计划全部顺利完成。

2017年6月13日的监理联系函中，载明1、2、3、4号楼的架空层天棚保温要抓紧施工，楼上的保温收边、收口必须派专人管理，为外墙真石漆交出工作面。

二审中，三和源公司陈述，保温板抗裂砂浆系保温工程最后工序，天棚保温系后添加施工内容，且一审造价鉴定中未纳入，保温收口、收边需等其他施工全部完成。

本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，《外墙保温专业分包合同》系三和源公司和竞辉公司双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。结合当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、三和源公司是否存在违约情形；二、案涉工程款项是否应计算利息。

关于三和源公司是否存在违约情形。本院认为，从2016年12月及2017年1月的相应监理会议、月报来看，当时的外墙保温及打底抹灰工程均在按计划顺利开展并完成相应节点事项，监理公司的进度报告中均未提及外墙保温及打底抹灰存在施工进度问题，2017年1月初的监理月报也显示整个工程在2016年12月顺利完成当期计划，且开始外架拆除和建渣的清运工作。综合以上事实可见，至2017年1月初，不存在外墙保温及打底抹灰工程的工期延误情形。2017年6月监理联系函虽载明天棚保温要抓紧施工，保温收边、收口亦未完成，但前述施工内容本身具有特殊性，三和源公司的解释也具有一定合理性；此外，从合同约定外墙保温完工期限2017年1月26日至2017年6月期间，均未见总包方、监理方对三和源公司的外墙保温施工提出任何催促或异议，本案诉讼前也未见总包方竞辉公司对三和源公司的工期提出异议，竞辉公司亦未举证证明因三和源公司工期延误对其造成实际损失。因此，本案中的证据不能证明三和源公司在外墙保温和打底抹灰工程中存在工期延误情形，本院对竞辉公司的相应请求不予支持。

关于竞辉公司是否应支付工程款利息。虽双方在案涉工程完工后未能就工程造价结算达成一致，但该情形不免除总包方竞辉公司应及时足额向分包方三和源公司支付工程款的义务。但双方未对逾期付款利息进行约定，一审判决竞辉公司按年利率6%支付利息确有不当，本院予以纠正。2017年7月5日各方验收，按照一个月内支付工程款的约定，竞辉公司应支付的利息为：以615280元为基数，自2017年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以173299元为基数，自2019年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

竞辉公司二审还主张其不应承担鉴定费。对此本院认为，本案系因竞辉公司未能及时付清工程款所致，虽三和源公司主张剩余的工程款数额与鉴定结果存在差异，但竞辉公司主张的剩余工程款也与一审确定金额不符，且该部分竞辉公司亦未予支付，因此一审判决确定双方分担鉴定费用并无不当。

综上所述，上诉人竞辉公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，除利息外适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初582号民事判决第三项；

二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初582号民事判决第二项；

三、变更成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初582号民事判决第一项为“四川竞辉建工有限责任公司于本判决生效之日起10日内向四川三和源防腐保温工程有限公司给付工程款615280元，并以615280元为基数，自2017年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止；以173299元为基数，自2019年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止”；

四、驳回四川三和源防腐保温工程有限公司其他诉讼请求。

二审案件受理费9265元，由四川竞辉建工有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　田　笛

审判员　李　玲

二〇二一年十二月十五日

书记员　袁雅丽