郴州市俊锋建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民终1691号

上诉人（原审被告）：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪东路13号香穗花园二期13栋201-03、04室。

法定代表人：李铖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，湖南民浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月11日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：陈耀升，男，1962年3月10日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，由广东省深圳市罗湖区黄贝街道办事处怡景社区工作站推荐。

上诉人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人俊锋公司的委托诉讼代理人李建雄，被上诉人***的委托诉讼代理人陈耀升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

俊锋公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉武警郴州市支队工程与案涉香穗花园工程系不同合同关系，不宜合并审理。1、武警郴州市支队综合楼、大门建设工程是郑创辉个人与***挂靠俊锋公司承包的，其二人与俊锋公司之间是挂靠关系，而香穗花园一、二期工程是俊锋公司自营项目并由***承包施工，且双方签订了《工程项目内部管理责任书》，双方之间是内部承包关系。2、武警郴州市支队综合楼、大门建设工程是由武警郴州市支队发包给郑创辉和***，且该工程款亦直接支付给郑创辉和***，本案遗漏了诉讼主体，应追加武警郴州市支队为本案被告。3、武警郴州市支队综合楼、大门建设工程的结算款共计1488835元，但不是最终审核价款，有***提交的结算单中武警郴州市支队明确标注“以总队最终审核为准”予以佐证，且***未提交最终审核相关材料，俊锋公司亦未收到武警郴州市支队最终审核文件，故一审判决未查清武警郴州市支队已支付款、未支付款及最终审核价款等事实。4、俊锋公司与***未就武警郴州市支队综合楼、大门建设工程签订合同，俊峰公司只是作为被挂靠单位，并未监督管理该工程的工程款，亦未收到武警郴州市支队的任何款项，有***提交的郑创辉签字内容予以佐证。二、案涉香穗花园一、二期工程款俊锋公司与***结算后于2014年全部支付完毕。

***辩称：1、2003年俊锋公司中标武警郴州市支队综合楼、大门建设工程，因其无能力施工且无钱可挣，俊锋公司要求***帮其施工，并承诺香穗花园项目继续由***施工。2、案涉武警郴州市支队综合楼、大门建设工程及香穗花园项目工程俊锋公司应支付***24218835元施工款，其中武警郴州市支队工程施工款1480035元，香穗花园一期施工款16800000元、二期施工款5930000元。2006年10月28日俊锋公司支付***17931238元施工款，该款足以证明武警郴州市支队工程施工款已支付给***，且该工程款支付主体无第三人，现俊锋公司对武警郴州市支队工程款提出非议，显然毫无道理。另2006年12月15日至2018年2月2月俊锋公司陆续支付***施工款5593032元，至今尚欠694563元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令俊锋公司付清施工款933745元；2、判令俊锋公司赔偿利息1861267元，施工款和利息以实际核实数额为准；3、俊锋公司承担本案诉讼费。转为普通程序后，***诉讼请求变更为：1、判令俊锋公司支付拖欠***施工款729493元；2、俊锋公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1、2002年7月、9月，俊锋公司（前系郴州市行顺建筑工程有限公司，为乙方）与武警郴州市支队（为甲方）分别签订了《综合楼建设施工合同》和《大门建设施工合同》。之后，俊锋公司将其承建的郴州市武警支队综合大楼和大门工程发包给***施工。双方未签订施工承包合同，但俊锋公司的法定代表人郑创辉在上述合同的最后一页背面均注明：“同意此合同由***施工并结算，所有工程款由***收取。郑创辉”落款时间分别为“11.2日”和“11.1日”。***按照双方的约定，***组织人员进行施工，于2004年7月完成郴州市武警支队综合大楼和大门工程施工。2004年8月3日，郴州市武警支队对上述工程进行验收后，出具了《郴州市武警支队警通中队综合楼及大门建设工程决算书》，双方核定两项工程总造价为1488835元。2、2003年俊锋公司将其承建的“郴州香穗花园”工程一期和二期交由***施工。双方签订了《工程项目内部管理责任书》，***依约组织施工，如期完成约定的全部建设工程，双方分别于2006年和2007年3月进行结算，认定一期工程款为1680万元，二期工程款为593万元。

上述工程款共计24218835元，俊锋公司于2006年10月28日支付给***17931238.5元；俊锋公司的法定代表人郑创辉通过银行个人账户，分别于2006年11月-2014年12月期间支付给***4873032.8元、于2015年1月-2018年4月期间支付给***72万元，尚欠***工程款694563.7元。故酿成纠纷，***诉至法院，提出前述诉讼主张。

另查明：郴州市行顺建筑安装工程有限公司于2003年10月10日公司名称变更为郴州市俊锋建筑安装工程有限公司，法定代表人郑创辉未变更。俊锋公司于2017年9月6日工商登记信息进行变更，法定代表人变更为李铖。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。俊锋公司将其承建的郴州市武警支队综合楼及大门建设工程及香穗一、二期工程交由***施工，且***与俊锋公司签订了《工程项目内部目标管理责任书》，工程完工后，双方确认了上述建设工程款应付款项，俊锋公司出具结算书后，多年来只支付部分工程款给***。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务”。俊锋公司不支付工程款的行为，实属违约，应当承担本案的全部责任。因本案***撤回未付工程款利息损失的诉讼请求，对此不予审理。故***要求俊锋公司支付余欠工程款694563.7元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，超出部分不予支持。俊锋公司提出的：“对武警支队工程，是***挂靠俊锋公司，结算等都是***与案外人进行，不存在俊锋公司欠***款项”及“香穗花园工程总金额无异议，2014年已经结清，不存在俊锋公司欠***款项”抗辩理由，无事实依据，经审查***与俊锋公司系内部承包关系并非挂靠，俊锋公司也未提交证据证明***与案外人武警支队结算工程款，其抗辩理由不能成立，不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付工程款694563.7元给原告***。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29160元，由原告***负担9160元，由被告郴州市俊锋建筑安装工程有限公司负担20000元。”

二审中，当事人没有提交新证据。

本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：一审法院组织双方对已付工程款进行核对，并询问俊锋公司：“被告应欠原告工程款694563.7元，被告是否有异议？”，俊锋公司回答：“如果将武警综合楼及大门工程款，以郑创辉个人与***的往来对账，假设按武警综合楼及大门总工程款1488835元确定的话，上述数字是正确的。”

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方之间法律关系如何认定、责任如何承担；二、欠付工程款数额如何认定。

关于焦点一。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。非法转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。上述两种行为的区别有：前者系实际施工人借用资质直接与发包人协商、签订建设工程施工承包合同，并在施工、结算等过程中与发包人发生直接往来，其向被挂靠单位交纳管理费用等；后者系建筑施工企业自己与发包人签订建设工程施工承包合同后，再与实际施工人签订承包合同，将工程转包他人施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上述两种行为均属无效。

本案中，案涉郴州市武警支队综合楼及大门建设工程（以下简称工程1）和香穗花园一、二期工程（以下简称工程2）从现有证据来看：（1）工程1系俊锋公司承包后，再经时任法定代表人同意交由***施工，施工合同及工程结算书均是由俊锋公司时任法定代表人签订及加盖俊锋公司印章，工程2也是俊锋公司从发包人处承包后，再以签订内部承包书的形式交由***施工.俊锋公司上诉称工程1系***以挂靠方式借用资质施工，但未能提供充分证据予以证实，本院不予采信，俊锋公司以两处工程所涉法律关系性质不同为由认为本案不宜合并审理，本院亦不予支持。（2）工程1、工程2虽系***实际施工，但***与俊锋公司之间既不存在劳动合同关系、双方各自独立，***个人又不具备相应施工资质，其从俊锋公司处承包案涉工程，双方之间形成的系非法转包法律关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***作为实际施工人可向转包人俊锋公司提起诉讼，而其是否向发包人武警郴州支队主张权利则由***自行选择，现***在本案中未起诉武警郴州支队，依法应予准许，俊锋公司上诉认为应当追加武警郴州支队为本案被告依据不足，本院不予支持。案涉工程1和工程2在无质量问题及交付使用的情形下，***要求俊锋公司按照结算数额支付工程款，应予支持。

关于焦点二。（1）工程1的工程决算书有发包人和承包人负责人签字及加盖单位印章，其真实性足以采信，俊锋公司上诉认为该决算书中的结算数额并非最终数额，其作为承包人有义务提供证据加以证实，现俊锋公司未能提供相应证据反驳上述结算书确定的结算数额，故对其该项上诉主张本院不予采信。（2）工程1和工程2的总工程价款，依据工程1和工程2的结算资料可知为24218835元（1488835元+16800000元+5930000元），而对于已付工程款的数额，依据一审中双方的对账及俊锋公司的陈述，并结合二审对双方之间法律关系的上述认定，一审法院确定俊锋公司就工程1、工程2共欠付***工程款694563.7元正确，本院予以维持。

综上所述，俊锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10746元，由郴州市俊锋建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　程

审 判 员　　欧旭敏

审 判 员　　廖　军

二〇一九年七月十二日

法官助理　　陈祠平

书 记 员　　谷　琼

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。