常州扬子餐饮管理有限公司与常州市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

江苏省常州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）苏04行终8号

上诉人（原审原告）常州扬子餐饮管理有限公司，住所地常州市天宁区兰陵街道荡南村委陶家村86号。

法定代表人莫洪国，该公司总经理。

委托代理人时轶，江苏宏银律师事务所律师。

委托代理人施明良，江苏宏银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）常州市人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区龙城大道1280号。

法定代表人吴新法，该局局长。

委托代理人朱赟，该局干部。

被上诉人（原审第三人）钱汇，男，1973年12月17日生，汉族，住常州市天宁区。

上诉人常州扬子餐饮管理有限公司（以下简称扬子餐饮公司）因劳动保障行政确认一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411行初239号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后,依法组成合议庭,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经庭审举证质证认定,张似燕生于1951年12月21日，生前户籍所在地为常州市天宁区茶山街道茶山村委大徐家村41-1号，钱汇系张似燕之子。扬子餐饮公司承包了常州市兰陵小学食堂,经营范围包括餐饮管理服务。张似燕生前受扬子餐饮公司聘用，被安排在常州市兰陵小学食堂工作,双方签订退休职工返聘劳动协议书。2016年6月1日张似燕被安排烧早饭，上班时间为5:50。当日5时39分许，张似燕上班途经常州市天宁区晋陵南路大徐家村路口时，发生交通事故受伤,经抢救无效死亡。2016年6月3日，常州市医疗急救中心诊断死亡原因为车祸致死。2016年6月8日，常州市公安局交通警察支队天宁大队出具常公交天认字[2016]第TS022号道路交通事故认定书，认定张似燕承担该起事故的次要责任。2016年9月30日，常州市社会保险基金管理中心出具证明，张似燕生前以知青半家户的身份享受常州市区城镇居民养老保险待遇，在市级金保库中查询，无企业职工养老保险待遇信息。2016年8月16日，钱汇向常州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请工伤认定。市人社局于当日受理，并向扬子餐饮公司发送举证通知书。扬子餐饮公司在举证期内提交了书面意见和退休职工返聘协议书、张似燕的参保信息等材料。2016年10月9日，市人社局经调查作出常人社工认字[2016]第20511号认定工伤决定书，认定张似燕在上班途中发生的交通事故死亡构成工伤，并依法送达。扬子餐饮公司不服，于2016年10月20日诉至原审法院,请求依法撤销上述认定工伤决定。

原审法院认为，市人社局是常州市劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。市人社局在收到钱汇的申请后予以受理，依职权进行调查，作出工伤认定并送达，符合法律规定，程序合法。关于张似燕发生交通事故致死能否认定为工伤问题,我国劳动法只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。市人社局提交的证据形成完整的证据链，能够证明张似燕与扬子餐饮公司形成事实劳动关系以及张似燕在上班途中发生非本人主要责任的交通事故伤亡的事实。最高人民法院行政审判庭在(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈中华人民共和国工伤保险条例〉请示的答复》中明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复明确了超过法定退休年龄的务工农民因工受伤是可以认定为工伤，享受工伤保险待遇的，其本质和精神都是为了保护超过法定退休年龄无基本退休养老待遇的务工人员权益。同时《中华人民共和国工伤保险条例》之所以将上下班途中发生交通事故受伤列为工伤的情形之一，是为了保护劳动者因工作在上下班途中发生伤亡提供的救济途径，也已经将上下班途中受伤理解为因工作原因受伤，即因工受伤的一种情形。据此，超过法定退休年龄不享受基本养老保险待遇的务工人员在上下班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤，符合因工受伤的情形，应当认定为工伤，享受工伤保险待遇。常州市社会保险基金管理中心出具证明表明，张似燕生前仅以知青半家户的身份享受常州市区城镇居民养老保险待遇，并未享受企业职工养老保险待遇。工伤保险属于社会保障的范畴，目的是为了解决工伤人员基本生活保障问题，本案中，张似燕享受的居民养老保险待遇并不足以保障其生前的基本生活，并非基本养老保险待遇。因此，张似燕发生非本人主要责任的交通事故致死，应参照上述答复予以认定工伤。扬子餐饮公司的诉辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第（六）项、第十七条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院遂判决：驳回扬子餐饮公司的诉讼请求，案件受理费50元,由扬子餐饮公司负担。

上诉人扬子餐饮公司上诉称，一、张似燕已经达到退休年龄，办理了退休手续，享受退休待遇。根据《江苏省高级人民法院〈关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见〉》第十六条的规定，张似燕不属于《中华人民共和国工伤保险条例》适用的认定对象。二、张似燕系城镇居民，并非进城务工农民，不适用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈中华人民共和国工伤保险条例〉请示的答复》的规定。三、张似燕系扬子餐饮公司聘请的退休人员，双方存在的是劳务关系而非劳动关系，张似燕不属法律意义上的劳动者,在此期间受到的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决。张似燕因发生交通事故死亡，其家属在交通事故中已经主张了各项赔偿，不应重复主张权利。四、根据人社部发布的《关于执行〈中华人民共和国工伤保险条例〉若干问题的意见》第二条规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受××的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《中华人民共和国工伤保险条例》。由于上诉人客观上无法按项目参保等方式为张似燕缴纳工伤保险费，且张似燕并非因工作原因受伤，因此不适用上述规定。综上，张似燕不符合工伤认定的条件，其上班途中受到的事故伤害不应认定为工伤。请求二审法院依法撤销原审判决，撤销上述认定工伤决定。

被上诉人市人社局未向本院提交书面答辩状

被上诉人钱汇未向本院提交书面答辩状。

本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的基本事实一致。

本院认为，市人社局作为常州市人民政府社会保险行政部门，负责该行政区域的工伤保险工作。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第五条第二款的规定，具有作出本案工伤认定决定的法定职权。本案中，根据市人社局提供的证据以及所作的调查,可以证明张似燕生前受扬子餐饮公司聘用，张似燕在上班途中受到非本人主要责任交通事故致死亡的事实。对于涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤和工伤待遇问题，最高人民法院行政审判庭在(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈中华人民共和国工伤保险条例〉请示的答复》、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》中均阐述了超过法定退休年龄，未依法享受职工基本养老保险待遇的务工人员，在受聘期间因工伤亡的，应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的精神。由于张似燕生前以知青半家户的身份享受城镇居民养老保险待遇，而非职工基本养老保险待遇，即使已超过法定退休年龄，根据上述规定，因工伤亡的仍应当适用《中华人民共和国工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定,因此市人社局根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定张似燕的伤亡构成工伤是可以的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。市人社局依法受理钱汇的工伤申请后，发送举证通知书、依法调查、作出工伤认定、依法送达，程序符合法律规定。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人扬子餐饮公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周雯

审判员　　翟翔

审判员　　秦琳

二〇一七年三月十日

书记员　　丁怡